BGE-79-IV-9 - 1953-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Begriff der Gewerbsmässigkeit.Art. 119 ch. 3 al. 2 CP. Faire métier...

S. 9 / Nr. 4 Strafgesetzbuch (d)

BGE 79 IV 9

4. Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1953 i. S. Schärer gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons .Aargau.

Regeste:
Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Begriff der Gewerbsmässigkeit.
Art. 119 ch. 3 al. 2 CP. Faire métier de l'infraction.
Art. 119 cifra 3 cp. 2 CP. Far mestiere del reato.

A. - Fritz Schärer, Reisender, wohnte im Herbst 1950 Abtreibungen bei, die ein
wegen solcher Verbrechen Vorbestrafter mit Namen Diriwächter an zwei Frauen
vornahm, und liess sich von ihm über die Ausführung solcher Eingriffe
unterrichten, in der Meinung, vielleicht selber einmal abzutreiben. Einige
Zeit später kaufte er Diriwächter die Abtreibungsinstrumente zum Preise von
Fr. 38.- ab, liess sich von ihm weitere Instruktionen geben und nahm von ihm
den Rat an, für eine Abtreibung Fr. 400 bis 500 zu verlangen. Schärer war
bereit, sich durch Abtreibungen, wo immer sich zu solchen Gelegenheit biete,
einen Nebenerwerb zu verschaffen und zugleich die durch die Abtreibertätigkeit
gewonnenen Beziehungen zur Aufnahme von Bestellungen auf Wäscheaussteuern und
dergleichen und damit zur Steigerung seines Einkommens aus seiner
Vertretertätigkeit auszunützen. Er liess sich eigens bei den Eheleuten Woodtli
in Rothrist ein Zimmer bereitstellen, um ungestört jederzeit abtreiben zu
können. Dort hinterlegte er auch seine hiezu benötigten Instrumente.

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Tatsächlich beging er folgende Verbrechen:
a) Ende Januar oder anfangs Februar 1951 trieb er in seiner Wohnung in Olten
der Margrit Hunziker die Leibesfrucht ab. Für den Eingriff verlangte er
Fr.80.-. Er erhielt nur Fr. 20.-; für den Rest beharrte er auf pünktlicher
Abzahlung in Raten. Das Begehren Schärers, mit der Schwangeren vor der
Vornahme des Eingriffs geschlechtlich zu verkehren, will diese abgelehnt
haben.
b) Am 21. November 1951 trieb Schärer der Lydia Heiniger in der Wohnung ihrer
Eltern gegen Bezahlung von Fr. 200.- die Leibesfrucht ab, nachdem er vorher
ihrer Mutter zwei Tischtücher im Werte von etwa Fr. 200.- verkauft und die
Schwangere unter dem Vorwand, der Eingriff setze voraus, dass ihre Scheide
nass sei, zur Gewährung des Beischlafs bestimmt hatte.
c) Ende November oder anfangs Dezember 1951 versuchte er der Dora
Rindlisbacher bei den Eheleuten Woodtli gegen ein Entgelt von Fr. 150.- die
Leibesfrucht abzutreiben, nachdem er vorher mit ihr einen Vertrag über die
Lieferung von Wäsche im Werte von Fr. 1500.- abgeschlossen hatte. Sein
Ansuchen um Gewährung des Beischlafs hatte die Schwangere abgelehnt. Einige
Tage später nahm er in ihrem Elternhaus einen zweiten Eingriff vor, worauf die
Leibesfrucht abging.
d) Ende Januar 1952 trieb Schärer der Silvia Beltrami bei den Eheleuten
Woodtli gegen ein Entgelt von Fr. 150.- und gegen Abschluss eines Vertrages
auf Lieferung einer Wäscheaussteuer im Werte von Fr. 1500.- die Leibesfrucht
ab. Vor dem Eingriff bestimmte er die Schwangere, sich ihm zum Beischlaf
hinzugeben, indem er ihr angab, dieser sei Voraussetzung des Erfolges.
B. - Am 30. September 1952 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Aargau
Schärer wegen gewerbsmässiger vollendeter und versuchter Abtreibung im Sinne
des Art. 119 Ziff. 3 StGB zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung
von zweihundert Tagen Untersuchungshaft.

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C. - Schärer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kriminalgericht
zurückzuweisen, unter Annahme einfacher Lohnabtreibung im Sinne von Art. 119
Ziff. 1 StGB. Er macht geltend, er habe seine Verbrechen nicht gewerbsmässig
begangen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer bestreitet die Gewerbsmässigkeit seiner Handlungen
mit dem Hinweis auf eine in der Literatur vertretene Auffassung, wonach ein
gewerbsmässiges Verbrechen dann vorliege, «wenn das Verhalten des Täters in
der asozialen Sphäre derart ist, dass es in der sozialen Ordnung den
Gewerbebegriff erfüllen würde, insbesondere wenn er zum Zwecke des Erwerbs
Produktionsmittel anwendet, organisiert vorgeht und unter Beachtung des
ökonomischen Prinzips eine gesteigerte wirtschaftliche Intensität
manifestiert.
Indessen verschweigt er, weshalb die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts
entwickelte Begriffsumschreibung, wonach gewerbsmässig sich vergeht, wer in
der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft,
gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 78 IV 154 und dort
anführte Urteile), dem Sinn des Gesetzes nicht entspreche. Mit dem blossen
Hinweis auf die in Art. 119 Ziff. 3 StGB angedrohte hohe Mindeststrafe von
drei Jahren Zuchthaus kann die Notwendigkeit einer anderen
Begriffsumschreibung schon deshalb nicht dargetan werden, weil das
Strafgesetzbuch die gewerbsmässige Begehung auch in anderen Bestimmungen des
Gesetzes auszeichnet, ohne sie mit so hohen Strafen zu bedrohen. So stehen auf
gewerbsmässigem Diebstahl nur mindestens drei Monate Gefängnis (Art. 137 Ziff.
2 StGB), auf gewerbsmässiger Warenfälschung und gewerbsmässigem
Inverkehrbringen gefälschter Waren nur mindestens ein Monat Gefängnis und
Busse (Art. 153 Abs. 2,154 Ziff. 1 Abs. 2), auf

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gewerbsässiger Kuppelei nur mindestens sechs Monate Gefängnis, nebst
Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit (Art. 199 Abs. 1), und auch
unter den Bestimmungen, die auf Gewerbsmässigkeit Zuchthaus androhen, ist Art.
119 Ziff.:3 neben Art. 262 Ziff. 2 (gewerbsmässiger Frauen- und Kinderhandel)
die schärfste die übrigen lassen Zuchthaus von einem Jahr zu (Art. 144 Abs. 3,
148 Abs. 2, 1x6 Ziff. 2, 157 Ziff. 2). Gewerbsmässiges Anlocken zur Unzucht
und Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht ziehen sogar nur Haft oder Busse
nach sich (Art. 266 , 267 StGB), gewerbsmässige widernatürliche Unzucht nur
Gefängnis von mindestens drei Tagen (Art. 194). Die besondere Strenge des Art.
119 Ziff. 3 erklärt sich aus der dem Abtreibergewerbe anhaftenden besonderen
Gefährlichkeit und Verwerflichkeit, nicht daraus, dass der (Gesetzesgeber von
einem engen Begriff der Gewerbsmässigkeit ausgegangen wäre, der nur besonders
krasse Fälle erfasste, etwa nur solche, die von einer sozialen Entfremdung des
Täters zeugten, wie im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesgerichts
angenommen worden ist (vgl. JZ 39 523 Nr. 265; HALTER SZStrR 62 358; MEYER
SZStrR 65 155 einerseits und BGE 74 IV 142, 78 IV 155 andererseits).
Der Begriff der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen entnimmt nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seine Merkmale dem Begriff des
erlaubten Gewerbes.
Wie der Gewerbetreibende im allgemeinen muss auch der gewerbsmässig handelnde
Verbrecher sich ein Erwerbseinkommen verschaffen wollen. Dass es sein
ausschliessliches oder sein hauptsächliches Einkommen sei, ist nicht nötig es
kann wie das Einkommen aus erlaubter gewerblicher Tätigkeit dem Täter blossen
Nebenverdienst beitragen (BGE 74 IV 142, 76 IV 246). Es braucht auch nicht
ständig und regelmässig zu fliessen wie ein erlaubtes Gewerbe öfters nur
saisonmässig oder nur bei Gelegenheit bestimmter Art ausgeübt wird, kann auch
der

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gewerbsmässig handelnde Verbrecher seine Tätigkeit auf bestimmte Gelegenheiten
beschränken (BGE 71 IV 85, 115). Ebensowenig erfordert die Gewerbsmässigkeit,
dass die Absicht, sich durch das Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, einziger
oder vorherrschender Beweggrund sei (BGE 72 IV 110, 78 IV 156); ein Gewerbe
kann zum Zeitvertreib, aus Freude am Beruf, aus Nächstenliebe und dergleichen
ausgeübt werden. Unerheblich ist sodann, ob das Einkommen aus der gewerblichen
Betätigung gross ist und ob es den Arbeitsaufwand gut oder schlecht belohnt;
auf den tatsächlich erzielten Verdienst kommt überhaupt nichts an, sondern nur
darauf, ob der Täter es auf ein Erwerbseinkommen abgesehen hat. Sogar
subjektiv, in der Absicht des Täters, braucht dieses nicht gross zu sein (BGE
74 IV 141). Das Gewerbe braucht auch nicht auf kaufmännischer Berechnung und
Planung zu beruhen. Das vom Beschwerdeführer geforderte «ökonomische Prinzip»,
d. h. der Wille des Täters, «bei minimalem Aufwand einen grösstmöglichen
Erfolg zu erzielen», gehört nicht notwendigerweise zum Gewerbe.
Wie das erlaubte ist sodann auch das strafbare Gewerbe gekennzeichnet durch
die Bereitschaft des Handelnden, gegenüber beliebigen Personen tätig zu
werden. In dieser Bereitschaft zeigt sich die besondere soziale Gefährlichkeit
des Täters, deretwegen das gewerbsmässige Verbrechen gegenüber de dem nicht
gewerbsmässigen mit schärferer Strafe bedroht ist. Bereitschaft, gegenüber
unbestimmt vielen zu handeln, erfordert jedoch nicht, dass der Täter gegenüber
jeder Person handeln wolle. Wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes seine
Kunden aussuchen kann, betätigt auch der Verbrecher sich schon dann
gewerbsmässig, wenn er die Tat nur gegenüber Personen begehen will, die
bestimmte Voraussetzungen erfüllen, z. B. wenn er nur vertrauenswürdigen
Bekannten die Leibesfrucht abtreibt, nur Freunde und Hausgenossen bestiehlt,
nur Witwen betrügt (BGE 71 IV 86, 115, 78 IV 155).
Unerheblich ist, ob der Kundenkreis gross oder klein

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ist, ob der Inhaber des Gewerbes jeden Kunden wiederholt oder nur einmal
bedient und ob er Reklame macht oder ohne Werbung die Gelegenheiten zur
Betätigung abwartet. Kommt darauf schon im erlaubten Gewerbe nichts an, so
noch weniger im verbrecherischen, das nach der Natur der Sache im verborgenen
und zur Vermeidung der Entdeckung oft nur im kleinen betrieben wird. Mit dem
vom Bundesgericht aufgestellten Erfordernis wiederholter Begehung der Tat ist
das verbrecherische Gewerbe - Erwerbsabsicht und Bereitschaft, gegenüber
unbestimmt vielen zu handeln, vorausgesetzt - genügend gekennzeichnet und
gegenüber der in Erwerbsabsicht verübten Einzeltat abgegrenzt. «Gesteigerte
wirtschaftliche Intensität», wie der Beschwerdeführer sie fordert, ist
umsoweniger nötig, als nach allgemeiner Anschauung auch das erlaubte Gewerbe
schon betrieben wird, wenn der Inhaber die Tätigkeit aufnimmt (das Geschäft
eröffnet), nicht erst wenn er eine grosse Anzahl Kunden bedient und einen
bestimmten Umsatz erzielt hat.
Ebenfalls kein notwendiges Kennzeichen des Gewerbes ist die Organisation und
die Anwendung von Produktionsmitteln, wie der Beschwerdeführer meint. Ob und
inwieweit der Inhaber eines Gewerbes seine Tätigkeit organisiert und Werkzeuge
und dergleichen anschafft, hängt von der Natur des Gewerbes ab. Wer durch
gelegentliche Handlangerdienste ein Nebeneinkommen erwerben will, braucht
weder eine Organisation noch Produktionsmittel, ebensowenig z. B. der
gewerbsmässige Taschendieb und der gewerbsmässige Betrüger. Der gewerbsmässige
Abtreiber wird in der Regel ein für allemal einige Instrumente anschaffen,
kann dies aber auch von Fall zu Fall tun und sie jeweilen nach Gebrauch
vernichten, z. B. um nicht entlarvt zu werden. Er kann sie aber auch zu
erlaubten Zwecken schon besitzen, insbesondere als Arzt, ohne dass deswegen
seiner Abtreibertätigkeit das Merkmal der Gewerbsmässigkeit abginge. Übrigens
verkennt der Beschwerdeführer, dass auch der Urheber der von ihm

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angerufenen Begriffsumschreibung im organisierten Vorgehen und der Anwendung
von Produktionsmitteln blosse Anzeichen, nicht notwendige Merkmale der
Gewerbsmässigkeit sieht.
2.- Dass der Beschwerdeführer die Abtreibungen und den Abtreibungsversuch in
Erwerbsabsicht begangen hat, hat das Kriminalgericht verbindlich festgestellt,
ohne von einem unzutreffenden Begriff der Absicht oder des Erwerbes
auszugehen. Zur Begründung verweist es auf die Abtreiberlöhne, die er verlangt
und erhalten habe und die in keinem Verhältnis zur aufgewendeten Arbeit und zu
seiner Vorbildung gestanden hätten, ihm willkommener Nebenerwerb gewesen
seien. Ferner schliesst es auf Erwerbsabsicht daraus, dass er die gewonnenen
Beziehungen zum Abschluss von Verträgen über Wäscheaussteuern und dergleichen
benützt und sich auf diese Weise noch weiteres Einkommen verschafft habe. Was
der Beschwerdeführer zur Widerlegung der Erwerbsabsicht anführt, z. B. er habe
genügendes anderes Einkommen gehabt, ist nicht zu hören, da tatsächliche
Feststellungen der kantonalen Behörde mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht
angefochten werden können (Art. 277 bis Abs. 1 , 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf
die Behauptung sodann, er habe sich von geschlechtlicher Begierde leiten
lassen, kommt nichts an, weil dieser Beweggrund, selbst wenn er den Ausschlag
gegeben haben sollte, den Willen, die Abtreibungen zur Erwerbsquelle zu
machen, nicht ausschliesst.
Verbindlich festgestellt ist auch, dass der Beschwerdeführer bereit gewesen
ist, in einer unbestimmten Zahl weiterer Fälle abzutreiben. Die Vorinstanz hat
den Rechtsbegriff der Bereitschaft nicht verkannt, wenn sie auf diese
Einstellung des Täters daraus schliesst, dass er stets auf Anfrage hin ohne
Hemmung abgetrieben, sich Instrumente angeschafft und bei den Eheleuten
Woodtli ein Zimmer bereitgestellt hat, um ungestört jederzeit seine Tätigkeit
ausüben zu können. Die Anbringen, mit denen der Beschwerdeführer die
festgestellte Bereitschaft zu widerlegen

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versucht, zielen auf eine andere Beweiswürdigung ab daher ist auf sie nicht
einzutreten (BGE 71 IV 116).
Die Wiederholung der strafbaren Tat sodann ergibt sich aus der festgestellten
und nicht bestrittenen Zahl von vier Abtreibungen und einem
Abtreibungsversuch.
Der Beschwerdeführer ist zu Recht nach Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bestraft
worden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit au sie eingetreten werden
kann.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 119 - 1 L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
¹	L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
²	L'interruzione della gravidanza non è nemmeno punibile se, su richiesta scritta della gestante che fa valere uno stato di angustia, è effettuata entro dodici settimane dall'inizio dell'ultima mestruazione da un medico abilitato ad esercitare la professione. Prima dell'intervento, il medico tiene personalmente un colloquio approfondito con la gestante e le fornisce tutte le informazioni utili.
³	Se la gestante è incapace di discernimento è necessario il consenso del suo rappresentante legale.
⁴	I Cantoni designano gli studi medici e gli ospedali che adempiono i requisiti necessari per praticare correttamente l'interruzione della gravidanza e per fornire una consulenza approfondita.
⁵	Qualsiasi interruzione della gravidanza dev'essere annunciata a fini statistici all'autorità sanitaria competente, nel rispetto tuttavia dell'anonimato della donna interessata e del segreto medico.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 119 - 1 L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
¹	L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
²	L'interruzione della gravidanza non è nemmeno punibile se, su richiesta scritta della gestante che fa valere uno stato di angustia, è effettuata entro dodici settimane dall'inizio dell'ultima mestruazione da un medico abilitato ad esercitare la professione. Prima dell'intervento, il medico tiene personalmente un colloquio approfondito con la gestante e le fornisce tutte le informazioni utili.
³	Se la gestante è incapace di discernimento è necessario il consenso del suo rappresentante legale.
⁴	I Cantoni designano gli studi medici e gli ospedali che adempiono i requisiti necessari per praticare correttamente l'interruzione della gravidanza e per fornire una consulenza approfondita.
⁵	Qualsiasi interruzione della gravidanza dev'essere annunciata a fini statistici all'autorità sanitaria competente, nel rispetto tuttavia dell'anonimato della donna interessata e del segreto medico.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 119 - 1 L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
¹	L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
²	L'interruzione della gravidanza non è nemmeno punibile se, su richiesta scritta della gestante che fa valere uno stato di angustia, è effettuata entro dodici settimane dall'inizio dell'ultima mestruazione da un medico abilitato ad esercitare la professione. Prima dell'intervento, il medico tiene personalmente un colloquio approfondito con la gestante e le fornisce tutte le informazioni utili.
³	Se la gestante è incapace di discernimento è necessario il consenso del suo rappresentante legale.
⁴	I Cantoni designano gli studi medici e gli ospedali che adempiono i requisiti necessari per praticare correttamente l'interruzione della gravidanza e per fornire una consulenza approfondita.
⁵	Qualsiasi interruzione della gravidanza dev'essere annunciata a fini statistici all'autorità sanitaria competente, nel rispetto tuttavia dell'anonimato della donna interessata e del segreto medico.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 119 - 1 L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
¹	L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
²	L'interruzione della gravidanza non è nemmeno punibile se, su richiesta scritta della gestante che fa valere uno stato di angustia, è effettuata entro dodici settimane dall'inizio dell'ultima mestruazione da un medico abilitato ad esercitare la professione. Prima dell'intervento, il medico tiene personalmente un colloquio approfondito con la gestante e le fornisce tutte le informazioni utili.
³	Se la gestante è incapace di discernimento è necessario il consenso del suo rappresentante legale.
⁴	I Cantoni designano gli studi medici e gli ospedali che adempiono i requisiti necessari per praticare correttamente l'interruzione della gravidanza e per fornire una consulenza approfondita.
⁵	Qualsiasi interruzione della gravidanza dev'essere annunciata a fini statistici all'autorità sanitaria competente, nel rispetto tuttavia dell'anonimato della donna interessata e del segreto medico.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 137 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
¹	Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
²	Se il colpevole ha trovato la cosa o ne è entrato in possesso in modo indipendente dalla sua volontà,

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 266 - 1. Chiunque commette un atto diretto
¹	Chiunque commette un atto diretto
²	Chiunque tiene intelligenze col governo di uno Stato estero o con agenti di esso allo scopo di provocare una guerra contro la Confederazione, è punito con una pena detentiva non inferiore a tre anni.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 267 - 1. Chiunque intenzionalmente rivela o rende accessibile a uno Stato estero o ad agenti di esso un segreto che doveva essere conservato nell'interesse della Confederazione,355
¹	Chiunque intenzionalmente rivela o rende accessibile a uno Stato estero o ad agenti di esso un segreto che doveva essere conservato nell'interesse della Confederazione,355
²	Chiunque intenzionalmente rivela o rende accessibile al pubblico un segreto che doveva essere conservato nell'interesse della Confederazione, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.356
³	La pena è una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria se il colpevole ha agito per negligenza.357