BGE-78-IV-28 - 1952-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 172 Abs. 1 StGB. Auch Personen, welche die Mitglieder der statutarischen Verwaltung, die...

S. 28 / Nr. 9 Strafgesetzbuch (d)

BGE 78 IV 28

9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1952 i. S. Leuzinger
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

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Regeste:
Art. 172 Abs. 1 StGB. Auch Personen, welche die Mitglieder der statutarischen
Verwaltung, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen
und so die Aktiengesellschaft tatsächlich leiten, sind «Verwaltungsorgane».
Art. 172 al. 1 CP. Les personnes qui utilisent les membres de l'administration
statutaire, les directeurs ou les fondés de pouvoirs comme des hommes de
paille et dirigent effectivement la société anonyme sont des organes de
l'administration.
Art. 172 cp. 1 CP. Le persone che si servono dei membri del. l'amministrazione
statutaria, dei direttori o procuratori come uomini di paglia e in questo modo
dirigono effettivamente la società anonima sono organi dell'amministrazione.

A. - Melchior Leuzinger, Sekretär des kaufmännischen Direktoriums in St.
Gallen, gründete anfangs 1947 auf Veranlassung des Beda Zängeler die Holz
A.-G., um durch sie der Firma Jakob Hutterli & Co. ein in Steckborn liegendes,
als Sägerei, Holzhandlung und Baugeschäft geführtes Unternehmen abzukaufen und
es durch Zängeler als Geschäftsführer weiterbetreiben zu lassen. Das
Aktienkapital betrug Fr. 200000.-. Davon zeichneten Leuzinger Fr. 150000.-,
Zängeler Fr. 20000.- und die Ortag, Organisations-, Revisions- und Treuhand
A.-G. Fr. 30000.-. Letztere war praktisch identisch mit ihrem
Verwaltungsratspräsidenten August Oesch, der in St. Gallen ein Treuhandbüro
führte. Da Leuzinger wegen seiner beruflichen Stellung nicht als
Hauptbeteiligter und Leiter einer Aktiengesellschaft auftreten durfte oder
wollte, schob er August Oesch als einzigen Verwaltungsrat der Holz A.-G. vor,
indem er mit ihm am 22. Februar 1947 einen «Mandatvertrag» abschloss, der
unter der Bezeichnung des Leuzinger als «Klienten» und des Oesch als
«Treuhänder» unter anderem folgendes bestimmte:
«1. Der Treuhänder ist bereit, an der Gründung der Holz A. -G. mit Sitz in
Steckborn treuhänderisch mitzuwirken und das Amt als Präsident des
Verwaltungsrates zu übernehmen. Er wird die ihm nach Gesetz und Statuten zu
fallenden Pflichten erfüllen.

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2. Der Treuhänder handelt nach den ihm von Fall zu Fall vorn Klienten oder
durch den von ihm bezeichneten Bevollmächtigten zu erteilenden, schriftlichen
Weisungen.
Der Treuhänder ist indessen berechtigt, in administrativen Angelegenheiten von
sich aus zu handeln, ebenso in materiellen Belangen, wenn diese eine besonders
dringliche Erledigung verlangen. In diesen letzteren Fällen verpflichtet sich
der Treuhänder, dem Klienten oder dessen Bevollmächtigten unverzüglich von den
getroffenen Vorkehrungen Kenntnis zu geben.
3. Der Klient verpflichtet sich, für allen irgendwie gearteten Schaden
aufzukommen, welcher dem Treuhänder aus der Ausübung und Übernahme des
vorerwähnten Mandates oder aus der Vorfinanzierung gewisser Gründervorgänge
erwachsen sollte. Dagegen haftet der Treuhänder dem Klienten für getreue und
sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes.
6. Dieser Vertrag kann von beiden Kontrahenten jederzeit mit vorangehender
dreimonatlicher Kündigungsfrist aufgehoben werden. Der Treuhänder verpflichtet
sich jedoch, das Mandat als Verwaltungsrat der Holz A. -G. mit allen mit ihm
verbundenen Rechten und Pflichten auf erstes schriftliches Verlangen hin auf
den Klienten zu übertragen.
Als Kontrollstelle bestellte Leuzinger die Ortag A. -G. In der
Gründungsversammlung vom 18. März 1947 liess er sich durch Oesch vertreten,
der zugleich als Bevollmächtigter der Ortag A.-G. handelte. Oesch erstellte
durch sein Treuhandbüro auch die Hauptbuchhaltung der Holz A.-G., während die
Hilfsbücher durch Zängeler in Steckborn geführt wurden. Als Verwaltungsrat
handelte Oesch nach den Weisungen des Leuzinger.
Am 17. März 1948 wurde über die Holz A.-G. der Konkurs eröffnet.
B. - Am 10. Juli 1951 verurteilte das Bezirksgericht Steckborn Melchior
Leuzinger wegen leichtsinnigen und betrügerischen Konkurses (Art. 165 , 163
StGB) und Entzuges einer Pfandsache (Art. 147 StGB) zu vierzehn Monaten
Gefängnis. Den Beda Zängeler verurteilte es wegen der gleichen Verbrechen und
Vergehen sowie wegen wiederholten Betruges, Unterlassung der Buchführung und
wiederholter Urkundenfälschung zu sechzehn Monaten Gefängnis. Den August Oesch
sprach es frei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte am 22. November 1951 die
Berufungen Leuzingers und Zängelers

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als unbegründet und verurteilte die Berufungskläger zu den gleichen Strafen
wie die erste Instanz.
C. - Leuzinger führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, es sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, den
Beschwerdeführer freizusprechen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Bestimmung über leichtsinnigen Konkurs (Art. 165 StGB) droht nur dem
Schuldner Strafe an, und auch die Bestimmungen über betrügerischen Konkurs
(Art. 163 StGB) und Entzug von Pfandsachen (Art. 147 StGB) verwenden diesen
Begriff, wobei Art. 163 dem Schuldner schwerere Strafe androht als dem
Dritten. Werden indessen diese strafbaren Handlungen im Geschäftsbetrieb einer
juristischen Person begangen, so finden die Bestimmungen auf die Direktoren,
Bevollmächtigten, die Mitglieder der Verwaltungs- oder Kontrollorgane und die
Liquidatoren Anwendung (Art. 172 Abs. 1 StGB).
Verwaltungsorgane im Sinne dieser Norm sind bei der Aktiengesellschaft nicht
nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern auch Personen, welche die
Gesellschaft tatsächlich leiten, indem sie die Mitglieder der statutarischen
Verwaltung, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen.
Das Strafgesetz vermöchte sich nicht Nachachtung zu verschaffen, wenn es als
strafbar bloss erklärte, wer sich formell als Verwaltungsrat, Direktor oder
Bevollmächtigten hat einsetzen lassen, dagegen jene Personen straffrei liesse,
deren Wille für den verbrecherischen Erfolg entscheidend war, weil sie
vertraglich oder mit Hilfe ihrer Stellung als Aktionäre sich die Verwaltung
tatsächlich vorbehalten und damit Befugnisse ausgeübt haben, die normalerweise
dem statutarischen Verwaltungsorgan und den Direktoren zukommen. Wie der
Zivilrichter über die privatrechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft
hinwegsieht, wenn Treu und Glauben im Verkehr das bei Beurteilung der

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Rechtsbeziehungen des einzigen verfügungsberechtigten Aktionärs zu Dritten
verlangen (BGE 71 11 272, 72 11 76), darf der Strafrichter, der öffentliches,
die Interessen der Allgemeinheit schützendes Recht anzuwenden hat, bei der
Auslegung des Gesetzes nicht zulassen, dass der Urheber des Verbrechens, der
sich hinter zivilrechtlich vorgeschobenen Verwaltungsorganen, Direktoren oder
Bevollmächtigten versteckt hat, straffrei ausgehe.
Indem der Beschwerdeführer als vorherrschender Aktionär durch den
«Mandatvertrag» vom 22. Februar 1947 den einzigen Verwaltungsrat der Holz A.
-G., Oesch, und damit mittelbar auch den Geschäftsführer Zängeler seinem
Willen unterwarf, machte er sich selbst zum Verwaltungsorgan der Gesellschaft.
Solange der Vertrag bestand, war er verpflichtet, die Rechte, die er sich
darin gesichert hatte, so auszuüben, wie das Strafgesetz es verlangte. Er
durfte weder durch ausdrückliche Weisungen noch durch stillschweigende
Genehmigung des Verhaltens des statutarischen Verwaltungsrates und des
Geschäftsführers die Ursache zu einem strafbaren Erfolge setzen. Dabei ist
unerheblich, ob er die Weisungen, wie im «Mandatvertrag» vorgesehen,
schriftlich erteilte. Auch mündliche machten ihn verantwortlich, wenn sie von
Oesch und Zängeler befolgt wurden. Dass aber die beiden sich jemals darauf
berufen hätten, er dürfe ihnen nur schriftlich befehlen, und dass sie in
Wirklichkeit mangels dieser Form nicht nach seinem Willen gehandelt hätten,
behauptet er selber nicht. Das Bezirksgericht, auf dessen Begründung das
Obergericht verweist, stellt denn auch in tatsächlicher Beziehung verbindlich
fest, dass der Beschwerdeführer das Unternehmen in Steckborn durch sehr aktive
Teilnahme an der Geschäftsführung weitgehend geleitet, die Geschäftsführung
stark beeinflusst und dem Zängeler fortwährend Weisungen erteilt hat. Das
Obergericht seinerseits führt aus, der Beschwerdeführer habe von dem ihm
kapitalmässig zu stehenden Übergewicht über alle anderen Beteiligten nicht nur
als Aktionär in der

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Generalversammlung, sondern in viel weitergehendem Masse als eigentlicher
Geschäftsleiter oder wie ein Verwaltungsratspräsident Gebrauch gemacht. Auch .
hierin liegt die verbindliche Feststellung, dass Oesch und Zängeler
tatsächlich nach seinen Weisungen und Befehlen gehandelt haben.
War der Beschwerdeführer somit jedenfalls «Verwaltungsorgan im Sinne des Art.
172, so kommt auf seine Rüge, er sei entgegen der Auffassung der Vorinstanzen
nicht «Bevollmächtigter» gewesen, nichts an.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 165 - 1. Il debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della sua professione o nell'amministrazione dei suoi beni,
¹	Il debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della sua professione o nell'amministrazione dei suoi beni,
²	Il debitore escusso in via di pignoramento è perseguito penalmente soltanto a querela di un creditore che ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 163 - 1. Il debitore che, in danno dei suoi creditori, diminuisce fittiziamente il proprio attivo, in particolare
¹	Il debitore che, in danno dei suoi creditori, diminuisce fittiziamente il proprio attivo, in particolare
²	Nelle stesse condizioni, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria il terzo che compie tali atti in danno dei creditori.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 147 - 1 Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, servendosi in modo abusivo, incompleto o indebito di dati, oppure di un analogo procedimento, influisce su un processo elettronico o simile di trattamento o di trasmissione di dati e provoca, per mezzo dei risultati erronei così ottenuti, un trasferimento di attivi a danno di altri o dissimula un trasferimento di attivi appena effettuato, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, servendosi in modo abusivo, incompleto o indebito di dati, oppure di un analogo procedimento, influisce su un processo elettronico o simile di trattamento o di trasmissione di dati e provoca, per mezzo dei risultati erronei così ottenuti, un trasferimento di attivi a danno di altri o dissimula un trasferimento di attivi appena effettuato, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
²	La pena è una pena detentiva da sei mesi a dieci anni se il colpevole fa mestiere di tali operazioni.207
³	L'abuso di un impianto per l'elaborazione di dati a danno di un congiunto o di un membro della comunione domestica è punito soltanto a querela di parte.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 165 - 1. Il debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della sua professione o nell'amministrazione dei suoi beni,
¹	Il debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della sua professione o nell'amministrazione dei suoi beni,
²	Il debitore escusso in via di pignoramento è perseguito penalmente soltanto a querela di un creditore che ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 163 - 1. Il debitore che, in danno dei suoi creditori, diminuisce fittiziamente il proprio attivo, in particolare
¹	Il debitore che, in danno dei suoi creditori, diminuisce fittiziamente il proprio attivo, in particolare
²	Nelle stesse condizioni, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria il terzo che compie tali atti in danno dei creditori.