BGE-78-IV-217 - 1952-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 17 Ziff. 3, 54 Abs. 4 StGB. Die Dauer des Berufsverbots ist auch dann vom Tage des Erlasses...

S. 217 / Nr. 49 Strafgesetzbuch (d)

BGE 78 IV 217

49. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1952 i. S. Baumann gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

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Regeste:
Art. 17 Ziff. 3 , 54 Abs. 4 StGB. Die Dauer des Berufsverbots ist auch dann vom
Tage des Erlasses der Freiheitsstrafe an zu rechnen, wenn diesem Erlass eine
Heilbehandlung vorausgegangen ist. Ob das Berufsverbot wegen der
Heilbehandlung abzukürzen oder zu erlassen sei, entscheidet der Richter nach
Ermessen.
Art. 17 ch. 3, 54 al. 4 CP. La durée de l'interdiction d'exercer une
profession court du jour de la remise de la peine privative de liberté même si
cette remise a été précédée d'un traitement médical. Le juge apprécie
librement si, en raison du traitement subi, l'interdiction d'exercer une
profession doit être raccourcie ou remise.
Art. 17 cifra 3, 54 cp. 4 CP. La durata dell'interdizione di esercitare una
professione si conta dal giorno del condono della pena privativa della libertà
anche se il condono è stato preceduto da una cura medica. Il giudice apprezza
liberamente se, a motivo della cura subita, l'interdizione di esercitare una
professione debba essere tolta o la sua durata raccorciata.

A. - Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 11. November 1949
Werner Baumann zu fünfzehn Monaten Gefängnis, stellte den Strafvollzug ein,
ordnete die Behandlung des Verurteilten in einer Heilanstalt an (Art. 15 StGB)
und untersagte ihm die Ausübung des Lehrerberufes während fünf Jahren.
Baumann, der in einem Kinderheim Lehrer gewesen war, hatte mit
geistesschwachen noch nicht sechzehn Jahre alten Zöglingen wiederholt Unzucht
getrieben (Art. 191 Ziff. 2 Abs. 5 StGB) und sich wiederholt der Unzucht mit
einer Schwachsinnigen (Art. 190 Abs. 2 StGB) schuldig gemacht.
Die Vollzugsbehörde wies Baumann am 19. November 1949 auf unbestimmte Zeit in
die Schweizerische Anstalt für Epileptische in Zürich ein und überliess es dem
Chefarzt dieser Anstalt, ihm auf Zusehen hin zu bewilligen, tagsüber einem
Verdienste in der Stadt nachzugehen, während er in der Anstalt wohnen bleibe.
Am 17. Oktober 1950 entliess die Justizdirektion Baumann probeweise aus der
Anstalt und wies ihn an, sich ambulant weiterhin

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psychotherapeutisch behandeln und überwachen zu lassen. Am 9. September 1952
hob sie die Heilbehandlung auf.
B. - Am 17. Oktober 1952 beschloss das Obergericht des Kantons Zürich gemäss
Art. 17 Ziff. 3 StGB, die fünfzehn Monate Gefängnis seien nicht mehr zu
vollziehen, das Berufsverbot bleibe dagegen während fünf Jahren, gerechnet vom
Tage dieses Beschlusses an, bestehen.
Zur Begründung führte das Obergericht aus, Baumann habe sich während des
Aufenthaltes in der Anstalt, in seiner ausserhalb der Anstalt angenommenen
Stelle und während seiner vorläufigen Entlassung so gehalten, dass seine
seelische Erstarkung und Gesundung als Folge der Heilbehandlung als erreicht
anzusehen sei. Auch dem Sühnezweck der Strafe sei Genüge getan, da der
Aufenthalt in der Anstalt, wenn er auch durch Arbeiten an einem fremden Orte
gemildert worden sei, eine empfindliche Beschränkung der Freiheit bedeutet
habe. Ein nachträglicher Vollzug der Strafe könnte Zustand und Einstellung des
Verurteilten nicht bessern, wohl aber den Erfolg der bisherigen Behandlung in
Frage stellen. Im Gutachten vom 21. Oktober 1949 habe Prof. Dr. Binder
verlangt, dass Baumann von näherem Kontakt mit Kindern dauernd möglichst
ferngehalten werden müsse. Dagegen befürworte der behandelnde Arzt Dr. Braun
in seiner Vernehmlassung vom 3. September 1952 an die Justizdirektion die
Wiederaufnahme des Lehrerberufes durch Baumann. Doch zeige sich immer wieder,
dass Personen, die sexuelle Verfehlungen begangen haben und bei denen die
Behandlung alle Sicherheit für gänzliche Heilung zu geben schien, doch wieder
rückfällig werden könnten, wenn die Versuchung an sie herantrete. Deshalb sei
die weiterdauernde Einstellung im Lehrerberuf unvermeidbar. Die Dauer dieser
Nebenstrafe berechne sich von der Rechtskraft des vorliegenden Beschlusses an
(Art. 54 Abs. 4 StGB).
C. - Baumann führt gegen den Beschluss des Obergerichts vom 17. Oktober 1952
Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, die Dauer des Berufsverbotes sei vom

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11. November 1949 an zu rechnen und die «Neuansetzung» einer fünfjährigen
Frist als ungesetzlich zu erklären.
Er macht geltend, Art. 54 Abs. 4 StGB sei nicht anzuwenden, da er nie bedingt
entlassen worden sei und auch nie eine Probezeit nicht bestanden habe. Die
Anwendung dieser Bestimmung wäre ungerecht, da ihn das Berufsverbot schwerer
träfe, als wenn er die Freiheitsstrafe zu erstehen gehabt hätte, denn in
diesem Falle wäre die Dauer des Verbotes von der Erstehung der Strafe an
gerechnet worden. Wenn man schon vom Vollzug der Gefängnisstrafe absehe, weil
die Heilbehandlung Erfolg gehabt habe, dürfe man dem Beschwerdeführer auch
hinsichtlich der Ausübung des Berufes Vertrauen entgegenbringen. Da er sich
bewährt habe, müsse übrigens nach Gesetz die Frist von der Rechtskraft des
Urteils an gerechnet werden.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die
Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Der Kassation,«h zieht in Erwägung:
1.- Dem Beschwerdeführer ist das Berufsverbot auferlegt worden, bevor Art. 54
StGB durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 revidiert worden ist. Für die
Berechnung der Dauer des Berufsverbotes kommt hier jedoch auf die Revision
nichts an. Art. 54 Abs. 2 in der alten Fassung bestimmte, das Verbot werde mit
der Rechtskraft des Urteils wirksam und die Dauer des Verbotes werde von dem
Tag an gerechnet, an dem die Freiheitsstrafe verbüsst oder erlassen sei.
Daneben enthielt diese Bestimmung eine Norm für den Fall der bedingten
Entlassung des Verurteilten. Auch der revidierte Wortlaut des Art. 54 sieht in
Abs. 2 vor, dass das Verbot mit der Rechtskraft des Urteils wirksam wird, und
enthält eine Regelung für den Fall der bedingten Entlassung. Der neue Abs. 4
sodann bestimmt: «Wurde eine bedingte Entlassung nicht gewährt oder hat der
bedingt Entlassene die Probezeit nicht bestanden, so wird die Dauer des
Verbots von dem Tage

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an gerechnet, an dem die Freiheitsstrafe oder deren Rest verbüsst oder
erlassen ist.» Da der Beschwerdeführer die Strafe nicht angetreten hat und
folglich, wie er mit Recht geltend macht, sich nicht in der Lage eines bedingt
Entlassenen befindet, gilt nach altem wie nach neuem Recht, dass das
Berufsverbot, das mit der Rechtskraft des Urteils vom 11. November 1949
wirksam geworden ist, bis zu einem Zeitpunkt weiterdauert, der fünf Jahre
später als der Tag, an dem die Freiheitsstrafe «erlassen» worden ist, erreicht
wird. Erlassen worden ist aber dem Beschwerdeführer die Gefängnisstrafe erst
mit dem Beschluss des Obergerichts vom 17. Oktober 1952, nicht schon mit
Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 11. November 1949. Die Auffassung des
Beschwerdeführers, infolge des Erlasses der Gefängnisstrafe müsse die Dauer
des Berufsverbotes von der Rechtskraft der Verurteilung an gerechnet werden,
widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes.
Diese Ordnung entspricht auch dem Sinn und Zweck des Berufsverbotes gemäss
Art. 54 StGB, das unter anderem von der «Gefahr weiteren Missbrauches» der
Berufsausübung abhängt. Solange ein Verurteilter die Freiheitsstrafe ersteht,
kann er seinen Beruf ohnehin nicht zur Begehung weiterer strafbarer Handlungen
missbrauchen. Es wäre daher sinnlos, die verhängte Dauer des Berufsverbotes
schon von der Rechtskraft des Urteils an zu rechnen. Das hätte zur Folge, dass
in Fällen, wo die Dauer der Freiheitsstrafe jene des Berufsverbotes
übersteigt, der Verurteilte sofort nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe
seinen Beruf wieder ausüben dürfte, obschon erst mit der Entlassung die Gefahr
des Missbrauches, um deretwillen das Verbot ausgesprochen worden ist, wieder
entsteht.
Von einem anderen als vom Tage des Erlasses der Freiheitsstrafe an kann die
Dauer des Berufsverbotes auch dann nicht gerechnet werden, wenn dem Erlass der
Strafe eine Heilbehandlung vorausgegangen ist. Auch hier könnte sonst der Fall
eintreten, dass der Verurteilte nur während seines Aufenthaltes in der
Anstalt, in der er seinen Beruf

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ohnehin nicht ausüben kann, mit Berufsverbot belegt wäre und sofort nach
Wiedererlangung der Freiheit den Beruf zur Begehung neuer Verbrechen oder
Vergehen missbrauchen könnte. Ein vernünftiger Grund, entgegen dem Wortlaut
des Gesetzes in Fällen von Heilbehandlung die Dauer des Berufsverbotes nicht
vom Tage des Erlasses der Freiheitsstrafe, sondern von der Rechtskraft des
Urteils an zu rechnen, lässt sich umsoweniger finden, als der Richter nach
Abschluss der Heilbehandlung gemäss Art. 17 Ziff. 3 StGB die Möglichkeit hat,
mit der Freiheitsstrafe auch das Berufsverbot ganz oder teilweise zu erlassen.
Wo die Umstände, insbesondere die Gefahr weiteren Missbrauches des Berufes,
wie sie trotz erfolgreicher Heilbehandlung denkbar ist, ein Entgegenkommen auf
Grund dieser Bestimmung hinsichtlich des Berufsverbotes nicht rechtfertigen,
besteht auch kein Anlass, dem Täter durch eine dem Wortlaut des Art. 54 Abs. 4
StGB widersprechende Auslegung dann doch dadurch entgegenzukommen, dass das
Verbot von der Rechtskraft des Urteils an gerechnet wird. Dass der Verurteilte
infolge der Heilbehandlung gegebenenfalls länger den Beruf nicht ausüben darf,
als wenn er ohne Heilbehandlung sofort die Freiheitsstrafe angetreten und
verbüsst hätte, rechtfertigt die vom Beschwerdeführer befürwortete
Berechnungsweise nicht; solchen Härten kann, wenn nicht andere Erwägungen
entgegenstehen, im einzelnen Falle im Rahmen des dem Richter nach Art. 17
Ziff. 3 StGB zustehenden Ermessens durch Abkürzung oder Erlass des
Berufsverbotes Rechnung getragen werden. Übrigens verkennt der
Beschwerdeführer, dass die Heilbehandlung mit dem Erlass der Freiheitsstrafe
trotz des längeren Verbotes, den Beruf auszuüben, ihn insgesamt weniger schwer
trifft, als wenn er die fünfzehn Monate Gefängnis hätte verbüssen müssen und
anschliessend daran noch fünf Jahre mit dem Verbot belegt gewesen wäre.
2.- Ob und inwieweit das Berufsverbot trotz der durchgeführten Heilbehandlung
noch zu vollziehen sei, hatte die

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Vorinstanz gemäss Art. 17 Ziff. 3 StGB nach freiem Ermessen zu entscheiden.
Ihr Beschluss, am Verbot in vollem Umfange festzuhalten, verletzte daher das
Gesetz nur dann, wenn er aus dem Rahmen des Ermessens fiele, d.h.
offensichtlich unvernünftig wäre. Das trifft nicht zu. Es lässt sich sehr wohl
hören, dass zwar die Heilbehandlung den Strafzweck der Abschreckung, Besserung
und Sühne erreicht und die Erstehung der Freiheitsstrafe überflüssig gemacht
habe, ja dass diese den Erfolg der Behandlung sogar in Frage stellen könnte,
dass jedoch zur Festigung des Erreichten und um der Gefahr weiteren
Missbrauchs vorzubeugen das Berufsverbot nützlich, ja notwendig sei, und zwar
in vollem Umfange von fünf Jahren, gerechnet vom Tage des Erlasses der
Gefängnisstrafe an. Diese Auffassung lässt sich umsobesser vertreten, als sie
sich auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Binder stützt, wonach
der Beschwerdeführer womöglich dauernd mit Kindern nicht mehr in nähere
Berührung kommen sollte. Ob das Berufsverbot den Beschwerdeführer schwerer
trifft, als ihn die Freiheitsstrafe getroffen hätte, ist unerheblich. Obwohl
das Gesetz es zu den Nebenstrafen zählt, bezweckt es nicht bloss Abschreckung,
Sühne und Besserung durch Züchtigung des Schuldigen, sondern soll diesem auch
die Gelegenheit zur Begehung weiterer Verbrechen nehmen und die Gesellschaft
vor ihm schützen. Insofern hat es in erheblichem Masse den Charakter einer
Massnahme, die sich auch dann noch rechtfertigen kann, wenn der Richter das
geschehene Unrecht als durch die Unannehmlichkeiten der Heilbehandlung gesühnt
erachtet. Der Erfolg der Behandlung schliesst nicht aus, dass der
Beschwerdeführer wieder schwach werden und ins Verbrechen zurückfallen könnte,
wenn er erneut täglich mit Kindern in Berührung käme.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 190 - 1 Quiconque, contre la volonté d'une personne, commet sur elle ou lui fait commettre l'acte sexuel ou un acte analogue qui implique une pénétration du corps ou profite à cette fin d'un état de sidération d'une personne, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus.
¹	Quiconque, contre la volonté d'une personne, commet sur elle ou lui fait commettre l'acte sexuel ou un acte analogue qui implique une pénétration du corps ou profite à cette fin d'un état de sidération d'une personne, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus.
²	Quiconque, notamment en usant de menace ou de violence à l'égard d'une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, la contraint à commettre ou à subir l'acte sexuel ou un acte analogue qui implique une pénétration du corps, est puni d'une peine privative de liberté d'un à dix ans.
³	Si l'auteur au sens de l'al. 2 agit avec cruauté, s'il fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux, il est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins.