BGE-78-IV-193 - 1952-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 75, 77, 82, 85 ZG, Art. 52, 53 WUStB, Strafzumessung bei Zollvergehen und Hinterziehung der...

S. 193 / Nr. 44 Zollgesetz (d)

BGE 78 IV 193

44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1952 i. S.
Bundesanwaltschaft gegen Frank.

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Regeste:
Art. 75 , 77 , 82 , 85 ZG, Art. 52, 53 WUStB, Strafzumessung bei Zollvergehen und
Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
a) Bedeutung des Wertes der Ware bei Bannbruch (Erw. 2);
b) Art. 48 Ziff. 2 StGB darf nicht angewendet werden (Erw. 3);
c) Art. 68 Ziff. 1 StGB gilt nicht; Unzulässigkeit der Minderung einer Busse
wegen Zusammenhangs des Vergehens mit einem anderen (Erw. 4);
d) Ueberschreitung des Ermessens (Erw. 5).
Art. 75, 77, 82 et 85 LD, 52 et 53 AChA. Fixation de la peine en cas de délits
douaniers et de soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires.
a) Signification de la valeur de la marchandise en cas de trafic prohibé
(consid. 2);
b) L'art. 48 ch. 2 CP ne s'applique pas (consid. 3);
c) L'art. 68 ch. 1 CO ne s'applique pas il est inadmissible de réduire
l'amende parce que l'infraction est liée à une autre (consid. 4);
d) Abus du pouvoir d'appréciation (consid. 5).
Art. 75, 77 82 e 85 LD, 52 e 53 DCA. Commisurazione della pena per
contravvenzioni doganali e sottrazione dell'imposta sulla cifra d'affari.
a) Importanza del valore della merce in caso d'infrazione ai divieti (consid.
2);
b) L'art. 48 cifra 2 CP non è applicabile (consid. 3);
c) L'art. 68 cifra i CP non è applicabile; è inammissibile di ridurre la multa
pel motivo che la contravvenzione è connessa con un'altra (consid. 4);
d) Abuso del potere discrezionale (consid. 5).

A. - Norbert Frank, Geschäftsleiter und Delegierter des Verwaltungsrates der
Kredit- und Anlagen A.G. in Zürich, vereinbarte mit Oliviero Bernasconi, Dr.
Cavalli und Elio Zürcher die widerrechtliche Einfuhr von Gold in Barren und
Münzen im Werte von Fr. 6443780.-. Der Plan wurde in der Weise verwirklicht,
dass das in schweizerischen Freilagern liegende Gold nach Italien geleitet und
vom Juli bis Dezember 1948 unter Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz
eingeführt und dem Frank übergeben wurde. Dadurch wurde das Einfuhrverbot
verletzt und ein Zollbetrag von Fr. 4.- sowie die Warenumsatzsteuer von Fr.
186995.36 hinterzogen. Das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement büsste
Frank daher

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mit Strafverfügung vom 6. April 1950 wegen Bannbruchs (Art. 76 Ziff. 2 ZG),
Zollübertretung (Art. 74 Ziff. 3 ZG) und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer
(Art. 52, 53 WUStB) mit Fr. 1073963.33.
Frank beauftragte Theo Katzky und Maria Loosli mit der widerrechtlichen
Ausfuhr von Gold in Barren und Münzen im Werte von Fr. 5595815.- und lieferte
an Marino Etienne in Basel und Léon Rosenzweig in Paris Gold im Werte von Fr.
1286110.-, obwohl er wusste, dass auch dieses zur widerrechtlichen Ausfuhr
bestimmt war. Das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement büsste Frank
daher am 6. April 1950 wegen Anstiftung und Gehilfenschaft zu Bannbruch (Art.
76 Ziff. 1 und 2 , 81 ZG) mit Fr. 983132.14.
B. - Frank verlangte gerichtliche Beurteilung.
Das Bezirksgericht Zürich bestätigte die zwei Strafverfügungen im Schuldpunkt,
wobei es in Übereinstimmung mit dein Finanz- und Zolldepartement annahm, Frank
habe die widerrechtliche Ein- und Ausfuhr von Gold gewerbsmässig (Art. 82
Ziff. 2 ZG) betrieben. Es verurteilte Frank zu einer Busse von Fr. 200000.-.
Auf Berufung der eidgenössischen Oberzolldirektion erklärte das Obergericht
des Kantons Zürich den Angeklagten im gleichen Sinne schuldig wie die
Vorinstanz. Es verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200000.- wegen der
Einfuhr und einer Busse von Fr. 100000.- wegen Anstiftung und Mithilfe zur
Ausfuhr des Goldes.
C. - Die Bundesanwaltschaft fuhrt gegen das Urteil des Obergerichts
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, es sei aufzuheben und die Sache sei zu
neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Beschwerde richtet sich gegen die
Strafzumessung.
D. - Frank äussert sich in den Gegenbemerkungen zur Beschwerde nur zur Frage
seines aus den Vergehen gezogenen Gewinnes. Er beantragt, dieser sei, wie die
Vorinstanzen es getan haben, auf höchstens Fr. 100000.- zu beziffern.

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Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- (Missachtung des Strafrahmens für gewerbsmässigen Bannbruch.)
2.- Da das Gesetz die Strafandrohung für Bannbruch dem Inlandwert der Ware
anpasst, muss auch bei der Zumessung der Strafe innerhalb des angedroht en
Rahmens auf diesen Wert Rücksicht genommen werden. Das Gesetz widerspräche
sich selbst, wenn es, obschon es den Rahmen nach dem Wert der Ware abstuft,
dem Richter bei der Abwägung der Schwere der Tat und des Verschuldens
gestattete, über diesen Wert hinwegzusehen. Der Beweggrund der Tat lässt keine
Ausnahme zu.
Das verkennen die Vorinstanzen. Sie meinen, es dürfe im vorliegenden Falle
nicht einfach auf den Warenwert abgestellt werden, weil Frank nicht ein
inländisches Marktbedürfnis unter Umgehung der Zoll- und Steuerpflicht habe
befriedigen wollen, sondern für ihn nur die illegale Ein- und Ausfuhr oder
überhaupt keine solche in Frage gekommen sei. Indessen besteht das Wesen des
Bannbruches überhaupt nicht in der Hinterziehung von Zöllen und anderen
Abgaben, sondern in der Verletzung von Verboten oder Beschränkungen der
Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr von Waren. In der Hinterziehung oder
Gefährdung von Zöllen liegt eine Zollübertretung nach Art. 74 , 75 ZG und in
der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer eine Übertretung nach Art. 52 WUStB.
Folgerichtig stufen bloss Art. 75 ZG und Art. 52 WUStB die Strafe nach der
Höhe des hinterzogenen Zolles bzw. der hinterzogenen Steuer ab, während die
Bestimmung über Bannbruch (Art. 77 ZG) lediglich auf den Wert der Ware
abstellt und abstellen kann. Irgendwelche Rücksichtnahme auf das Vorhandensein
oder Fehlen des Beweggrundes der Hinterziehung von Abgaben fehlt hier und muss
hier fehlen. Die Hinterziehung, deren sich Frank übrigens bewusst war, wirkt
sich in der Strafschärfung nach Art. 82 Ziff. 5 ZG und Art. 52 Abs. 3 WUStB
aus. Auch sieht das Gesetz nicht darauf, ob die Ware im Inland

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bleibt (ein inländisches Marktbedürfnis befriedigt) oder wieder ausgeführt
wird; die Verletzung von Durchfuhrverboten fällt ebenfalls unter Art. 76 ZG.
Die Schweiz will nicht nur ihren Markt schützen, sondern auch nicht zum
Tummelplatz für internationale Schmuggel- und Schiebergeschäfte werden.
3.- Die Vorinstanzen lehnen ferner deshalb ab, die Schwere der Tat und das
Verschulden, die innerhalb des angedrohten Rahmens für die Strafzumessung
massgebend sind, erschöpfend mit dem Warenwert in Beziehung zu bringen, weil
sich daraus ein Strafmass ergäbe, das den Täter in seiner wirtschaftlichen
Existenz vernichten würde.
Darin liegt eine unzulässige Rücksichtnahme auf die Verhältnisse des Täters,
auf sein Vermögen, sein Einkommen, seinen Familienstand usw. Sie wäre am
Platze, wenn Art. 48 Ziff. 2 StGB auch Bestandteil des Zollstrafrechtes
bildete. Wie indessen das Bundesgericht schon öfters ausgesprochen hat, gilt
diese Bestimmung für die Bemessung von Zollbussen nicht (BGE 72 IV 188, 76 IV
295). Der Grundsatz, dass bei Bemessung der Strafe auf den Wert der Ware
angemessen Rücksicht zu nehmen ist, gilt unter allen Umständen, sowohl
zugunsten als auch zuungunsten des Täters. Ist der Wert der Ware gering, so
ist auch die Busse niedrig, selbst wenn gute Vermögensverhältnisse des
Schuldigen eine strengere Sühne verlangten. Anderseits setzt die finanzielle
Leistungsfähigkeit des Täters der Höhe der Busse selbst bei hohem Wert der
Ware keine Grenze. Das liesse sich mit dem Bedürfnis nach wirksamer Bekämpfung
des Bannbruches nicht vereinbaren, der häufig von finanziell schlecht
gestellten, ja zahlungsunfähigen Personen begangen wird. Muss der
wirtschaftlich Schwache ohne Rücksicht auf seine Vermögens- und
Einkommensverhältnisse mit der sich aus dem Wert der Ware, der Schwere der Tat
und dem Verschulden ergebenden vollen Strenge des Gesetzes bestraft werden, so
kann anderseits auch der Wohlhabende, der durch Bannbruch mit Millionenwerten
alles auf eine Karte setzt, nicht

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zwecks Erhaltung seiner wirtschaftlichen Existenz geschont werden. Nicht stand
hält die Überlegung der Vorinstanzen, das Gesetz könne die wirtschaftliche
Persönlichkeit des Täters nicht vernichten wollen, wo es doch selbst für
schwerste Fälle zusätzlich nur Gefängnis bis zu einem Jahr, nicht etwa
lebenslängliches Zuchthaus androhe. Es entspricht der Natur der Zollvergehen,
dass der Täter durch sie zwar sein ganzes Vermögen, dagegen seine Freiheit nur
in beschränktem Umfange aufs Spiel setzen kann, entsprechend der
vorherrschenden Auffassung, dass solche Tatbestände zwar einen scharfen
Zugriff auf das Vermögen, aber weitgehende Zurückhaltung in der Anwendung von
Freiheitsstrafe rechtfertigen, ein Gedanke, der - neben anderen - auch der
Begrenzung der Umwandlungsstrafe auf drei Monate Haft zugrunde liegt.
4.- Dem Gesetze widerspricht sodann auch die besondere Erwägung des
Obergerichts zum Strafmass für die Anstiftung und Gehilfenschaft bei
Ausfuhr-Bannbruch. Das Obergericht nimmt an, diese Vergehen stünden an
Bedeutung den anderen (Einfuhr-Bannbruch, Zollübertretung, Hinterziehung der
Warenumsatzsteuer) nach, weil sie bloss deren vorausbedachte Folge wären und
mit ihnen eine tatsächliche Einheit bildeten. Diese Auffassung hält nicht
stand. Von einer Einheit, einer Durchfuhr, könnte, wie schon das
Bezirksgericht zutreffend ausgeführt hat, nur gesprochen werden, wenn Frank
sich den Bestimmungen des Zollgesetzes über die Durchfuhr unterworfen hätte.
Da er das nicht getan hat, liegt unbekümmert um den vorausgefassten Plan der
Weiterschaffung der Ware ins Ausland einerseits eine verbotene Einfuhr und
anderseits eine verbotene Ausfuhr vor. Diese rechtlich gebotene Zerlegung in
zwei verschiedene Bannbrüche, die auch darin zum Ausdruck kommt, dass Frank im
einen Falle (Ausfuhr) nur als Anstifter und Gehilfe verurteilt worden ist,
kann nicht dadurch aufgehoben oder abgeschwächt werden, dass bei der
Strafzumessung von einer tatsächlichen Einheit gesprochen und diese als
Strafminderungsgrund behandelt

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wird. Die Anstiftung und die Gehilfenschaft zu Ausfuhr-Bannbruch stehen nicht
in einem milderen Lichte, weil ihnen der Einfuhr-Bannbruch, die
Zollübertretung und die Hinterziehung der Warenumsatzsteuer vorausgegangen
waren und Frank sie von Anfang an geplant hatte. Ein Diebstahl, der begangen
wird, nachdem der Täter zu diesem Zwecke einen Brand gelegt hat, wiegt nicht
wegen der «tatsächlichen Einheit «milder als wenn ihm die Brandstiftung nicht
vorausgegangen wäre. Die Theorie der straflosen Nachtat, die das Bundesgericht
stets abgelehnt hat (BGE 71 IV 207, 72 IV 115), verträgt sich auch in dieser
milderen Form mit dem Gesetze nicht. Im gemeinen Strafrecht ist freilich beim
Zusammentreffen strafbarer Handlungen - und zwar nicht nur wenn die Handlungen
zusammenhängen, sondern auch wenn sie bloss gleichzeitig beurteilt werden -
eine Gesamtstrafe auszufällen und diese nach dem Schärfungsprinzip zu bemessen
(Art. 68 Ziff. 1 StGB). Allein im Zollstrafrecht ist diese Bestimmung, wie
auch die Vorinstanz annimmt, nicht anzuwenden; hier gilt, dass die Bussen
kumuliert werden müssen. Deshalb darf nicht mit Rücksicht auf gewisse
Zusammenhänge zwischen den Vergehen die eine Busse milder bemessen werden; das
liefe auf eine versteckte Anwendung des Art. 68 Ziff. 1 StGB hinaus.
5.- Die mehrfachen Verstösse der Vorinstanz gegen die Normen über die
Strafzumessung lassen die gegen Frank ausgefällten Bussen als ungesetzlich
niedrig erscheinen. Die beiden Bussen fallen durch ihre Milde auch
offensichtlich aus dem Rahmen des richterlichen Ermessens, wenn berücksichtigt
wird, dass für den Einfuhr-Bannbruch. die Zollübertretung und die
Hinterziehung der Warenumsatzsteuer rund 58 Millionen Franken, für die
Anstiftung zu Ausfuhr-Bannbruch rund 50 Millionen Franken und für die
Gehilfenschaft zu Ausfuhr-Bannbruch rund 11½ Millionen Franken Busse als
Höchststrafen angedroht sind und wegen der erschwerenden Umstände
(Gewerbsmässigkeit, Zusammentreffen des Bannbruches mit Zollübertretung

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und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer) überdies Gefängnis bis zu einem Jahr
hätte verhängt werden können. Die Busse von Fr. 200000.- ist übrigens nur
unwesentlich höher als der Schaden von rund Fr. 187000.-, der dem Bunde durch
Hinterziehung des Zolles und der Warenumsatzsteuer zugefügt worden ist, und
hält auch aus diesem Grunde vernünftiger Abwägung augenscheinlich nicht stand.
Das Obergericht hat die beiden Bussen erheblich zu erhöhen. Darunter versteht
der Kassationshof, wie schon in einem Urteil vom 10. November 1951 in der
Sache Cattaneo, in welcher die kantonale Instanz es wie hier bei Bussen von
1/30 des Warenwertes und weniger hatte bewenden lassen, eine Erhöhung der
Busse wegen Einfuhr-Bannbruchs, Zollübertretung und Hinterziehung der
Warenumsatzsteuer auf den mindestens dreifachen Betrag (mindestens Fr.
600000.-). Die Busse wegen Anstiftung und Gehilfenschaft zu Ausfuhr-Bannbruch
ist prozentual noch stärker zu erhöhen, da die besondere Fehlerwägung, die bei
ihrer Bemessung auf bloss Fr. 100000.- massgebend war, fallen zu lassen und
diese Busse der anderen anzugleichen ist.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 1952 aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

SR 631.0 Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) LD Art. 75 Prescription
¹	La dette douanière se prescrit par cinq ans à compter de la fin de l'année civile durant laquelle elle est échue.
²	La prescription est interrompue par tout acte tendant au recouvrement et par toute rectification de la part de l'autorité compétente. Elle est suspendue tant que le débiteur ne peut être poursuivi en Suisse ou que la dette douanière fait l'objet d'une procédure de recours.
³	L'interruption et la suspension ont effet à l'égard de tous les débiteurs.
⁴	La dette douanière se prescrit dans tous les cas par quinze ans à compter de la fin de l'année civile durant laquelle elle a pris naissance. Des délais de prescription plus longs selon les art. 11 et 12 DPA30 sont réservés.

SR 631.0 Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) LD Art. 77 Contenu et forme
¹	Le cautionnement douanier en tant que cautionnement solidaire garantit:
^a	une créance douanière déterminée (cautionnement individuel);
^b	toutes les créances douanières à l'égard du débiteur (cautionnement général).
²	Le cautionnement doit être établi sur un formulaire officiel; celui-ci doit indiquer le montant maximal garanti par la caution.

SR 631.0 Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) LD Art. 82 Contenu du droit de gage douanier
¹	La Confédération a un droit de gage légal (droit de gage douanier):
^a	sur les marchandises passibles de droits de douane;
^b	sur les marchandises et les choses ayant servi à commettre une infraction à la législation douanière ou aux actes législatifs de la Confédération autres que douaniers que l'OFDF exécute.
²	Si le gage douanier ne couvre pas toutes les créances garanties, le débiteur peut préciser quelles dettes il entend éteindre grâce au produit de la réalisation du gage. Si le débiteur ne se prononce pas dans le délai fixé, les créances garanties par le gage douanier sont éteintes dans l'ordre fixé par le Conseil fédéral.
³	Le droit de gage douanier naît avec la créance douanière qu'il garantit et prime tous les autres droits réels afférents au gage.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 48 - Le juge atténue la peine:
^a	si l'auteur a agi:
^a1	en cédant à un mobile honorable;
^a2	dans une détresse profonde;
^a3	sous l'effet d'une menace grave;
^a4	sous l'ascendant d'une personne à laquelle il devait obéissance ou de laquelle il dépendait;
^b	si l'auteur a été induit en tentation grave par la conduite de la victime;
^c	si l'auteur a agi en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou s'il a agi dans un état de profond désarroi;
^d	si l'auteur a manifesté par des actes un repentir sincère, notamment s'il a réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui;
^e	si l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et que l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
¹	Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
²	Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
³	La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
⁴	Le juge fixe les modalités de la publication.

SR 631.0 Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) LD Art. 76
¹	Lorsque la créance douanière est conditionnelle ou que l'OFDF octroie des facilités de paiement, le débiteur doit fournir des sûretés pour garantir la créance sous forme de dépôt d'espèces, de consignation de titres sûrs et négociables ou de cautionnement douanier.
²	Si aucune sûreté n'est fournie ou si le paiement de la créance douanière paraît menacé, l'OFDF peut rendre une décision de réquisition de sûretés ou faire valoir le droit de gage douanier même si la créance n'est pas encore exigible.
³	Le paiement paraît notamment menacé:
^a	lorsque le débiteur est en demeure, ou
^b	lorsque le débiteur n'a pas de domicile en Suisse ou prend des dispositions pour abandonner son domicile, son siège social ou son établissement en Suisse ou pour se faire radier du registre suisse du commerce.
⁴	Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels aucune sûreté n'est exigée ou seule une partie de la créance doit être garantie.

SR 631.0 Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) LD Art. 74 Intérêts
¹	Si la dette douanière n'est pas payée dans le délai fixé, un intérêt moratoire est dû à compter de son exigibilité.
²	L'intérêt n'est pas dû:
^a	dans les cas spéciaux prévus par le Conseil fédéral;
^b	tant que la dette douanière est garantie par un dépôt d'espèces.
³	L'OFDF verse des intérêts sur les montants perçus à tort ou non remboursés à tort à compter du paiement.
⁴	Le DFF fixe les taux d'intérêt.

SR 631.0 Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) LD Art. 81 Décision de réquisition de sûretés
¹	La décision de réquisition de sûretés doit indiquer le motif juridique de la garantie, le montant à garantir et l'organe auprès duquel la garantie doit être déposée.
²	Les recours contre des décisions de réquisition de sûretés n'ont pas d'effet suspensif.
³	La décision de réquisition de sûretés est assimilée à un jugement au sens de l'art. 80 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)32. Elle est réputée ordonnance de séquestre au sens de l'art. 274 LP. L'opposition à l'ordonnance de séquestre est exclue.