BGE-77-IV-210 - 1951-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - 1. Art. 397 StGB. Der Gesuchsteller braucht die behauptete neue Tatsache nur glaubhaft zu machen...

S. 210 / Nr. 50 Strafgesetzbuch (d)

BGE 77 IV 210

50. Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1951 i. S. G. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

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Regeste:
1. Art. 397

StGB. Der Gesuchsteller braucht die behauptete neue Tatsache nur
glaubhaft zu machen (Erw. 2).
2. Art. 11 StGB. Vermindern Geistesschwäche, Charakterfehler und Bisexualität
die Zurechnungsfähigkeit? (Erw. 3, 4).
3. Art. 13 StGB verpflichtet den Richter nicht, auf ein Gesuch um
Wiederaufnahme des Verfahrens hin, das mit der Behauptung verminderter
Zurechnungsfähigkeit begründet wird, den Verurteilten begutachten zu lassen
oder die Wiederaufnahme zu bewilligen (Erw. 5).
1. Art. 397 CP. Il suffit que le requérant rende vraisemblable le nouveau fait
allégué (consid. 2).
2. Art. 11 CP. Une faiblesse mentale, des défauts de caractère et la
bisexualité diminuent-ils la responsabilité? (consid. 3 et 4).
3. L'art. 13 CP n'oblige pas le juge saisi d'un recours en révision motivé par
l'allégation d'une responsabilité restreinte à faire expertiser le condamné ou
à autoriser la révision (consid. 5).
1. Art. 397 CP. Basta che l'istante renda verosimile il nuovo fatto allegato
(consid. 2).
2. Art. 11 CP. Debolezza mentale, difetti del carattere e bisessualità scemano
la responsabilità? (consid. 3 e 4).
3. L'art. 13 CP non obbliga il giudice, chiamato a statuire su un'istanza di
revisione motivata con la responsabilità scemata del condannato, a farlo
esaminare da un perito o ad autorizzare la revisione (consid. 5).

A. - Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte G. am 30. April 1948
wegen fortgesetzter Urkundenfälschung, Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem
Betrug und Betrugsversuch, Anstiftung hiezu, widernatürlicher Unzucht und
Veröffentlichung unzüchtiger Schriften zu vierzehn Monaten Zuchthaus,
dreijähriger Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit und Fr. 500.-
Busse. Die Vermögensdelikte erblickte es darin, dass G. als Korrespondent im
Dienste des Hirschi simulierte Kaufverträge über angebliche Möbelkäufe teils
selber unterzeichnet, teils Dritten zur Unterzeichnung vorgelegt hatte, worauf
Hirschi sie durch Kleinkreditbanken hatte bevorschussen lassen, um sich für
sein Geschäft Betriebskapital zu verschaffen.
B. - Am 16. November 1950 wurde gegen G. eine neue Untersuchung wegen
widernatürlicher Unzucht und unzüchtiger Veröffentlichungen eingeleitet. In
dem beim

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Untersuchungsrichteramt Biel hängigen Verfahren erstattete Dr. Friedemann am
26. Februar 1951 ein psychiatrisches Gutachten, in welchem er zum Schlusse
kam, G. leide an Geistesschwäche, die eine mässige Minderung der
Zurechnungsfähigkeit zur Folge habe.
Gestützt hierauf verlangte G. am 26. April 1951 die Wiederaufnahme des durch
Urteil vom 30. April 1948 abgeschlossenen Verfahrens. Er machte geltend, es
sei damit zu rechnen, dass wegen Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit die
Strafe sowohl für die Vermögensdelikte als auch für die Vergehen gegen die
Sittlichkeit gestützt auf Art. 11 StGB herabgesetzt werde. Unter Umständen
müsse die Schuldfrage im Sinne des Art. 10 StGB überhaupt verneint werden. Es
rechtfertige sich die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens.
C. - Mit Entscheid vom 20. Juni 1951 wies das Obergericht des Kantons
Solothurn das Wiederaufhahmegesuch ab.
Zur Begründung führte es aus, als Angestellter des Hirschi sei G. sich der
widerrechtlichen Geschäftsführung bewusst gewesen. Am Anfang möge er
vielleicht gutgläubig gewesen sein. Nach seinen Angaben in der Einvernahme
habe er aber an einer im Büro stattgefundenen Besprechung wegen der fingierten
Verträge teilgenommen. Ohne Zweifel habe er dabei die notwendige Orientierung
über die Betrugsabsichten Hirschis erhalten. Jedenfalls habe er unter den
gegebenen Umständen und Verhältnissen die Widerrechtlichkeit der ganz
offensichtlich auf Täuschung hinauslaufenden Geschäfte eingesehen. G. sei sich
seinen Angaben gemäss klar darüber gewesen, dass der Zweck der fingierten
Verträge darin lag, die Banken zu täuschen, um von ihnen das im Betriebe
fehlende Geld zu bekommen. Hirschi habe bestimmte Weisungen erteilt, wie
vorzugehen war. G. habe deshalb zunächst Bedenken gehabt. Er habe dann aber
mitgemacht, weil er befürchtet habe, die Stelle zu verlieren, wenn er sich
weigere. Offenbar habe er sich überreden lassen, nachdem ihm Hirschi seine
Wahl in die neugegründete

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Hirsch-Möblierungs-A.G. in Aussicht gestellt hatte. Bei G. sei demnach der
deliktische Entschluss auf Grund eingehender Überlegungen und Vorstellungen
entstanden. Er habe das volle Bewusstsein gehabt, unrechtmässige Handlungen zu
begehen. Abgegangen sei ihm nur die Bildung, die ein Geschäftskorrespondent
nötig habe. Er habe keinen eigentlichen Beruf erlernt. Nach der
Schulentlassung habe er in Fabriken gearbeitet, sich als Kino-Operateur
betätigt und andere Beschäftigungen gehabt. Durch seinen bescheidenen
Bildungsgang habe er keine ausserordentlichen Kenntnisse erworben. Es sei
begreiflich, dass sich bei ihm gewisse Mängel im Rechnen zeigten. G. sei knapp
durchschnittsintelligent, doch könne daraus nicht auf einen abnormen
Geisteszustand geschlossen werden. Nicht einzig die Masse der Kenntnisse mache
die Intelligenz aus. G. habe den Hirschi durch die Unterzeichnung der fiktiven
Verträge und durch seine Mitwirkung am Abschluss von solchen nicht gedankenlos
unterstützt, sondern klar überlegt, dass er auf diese Weise seine Anstellung
sichern und zudem noch Verwaltungsrat werden könne. Er habe auch über die
Täuschungsfolgen der fingierten Verträge nachgedacht, weshalb er anfänglich
Bedenken gehabt habe. G. habe genau gewusst, dass er Hirschi zu
Widerrechtlichkeiten Beihilfe leistete. Er habe die Tragweite seines Handelns
bestimmt gekannt. Der Experte bringe im vorliegenden Gutachten zum Ausdruck,
G. besitze die Fähigkeit, das Unrecht der eingeklagten Tat einzusehen und
gemäss dieser Einsicht zu handeln. Die Ursache der Delikte G.s liege im Mangel
an gutem Willen, Unrecht zu unterlassen und zu verhindern. Seine Schwachheit
in der Betätigung des guten Willens habe G. ebenso deutlich bei der Begehung
der unsittlichen Verfehlungen bekundet, obgleich bei ihm ein gewisser Hang in
homosexueller Richtung bestehen könnte. Es sei daran festzuhalten, dass er für
seine Vermögens- und Sittlichkeitsdelikte in vollem Umfange strafrechtlich
verantwortlich sei. Es seien keinerlei Anhaltspunkte bekannt, die eine
Herabsetzung oder sogar die

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gänzliche Verneinung der Zurechnungsfähigkeit im Augenblick der
Deliktsbegehung begründen liessen. Wenn auch die Intelligenz G.s nicht sehr
ausgeprägt in Erscheinung trete, könne doch nicht von einer mangelhaften
Entwicklung des Geisteszustandes gesprochen werden. Eine weniger hochgradige
Intelligenz bedeute noch keine Geistesschwäche im Sinne des Strafrechtes. G.
verstehe und begreife alles, was er unternehme. Er wisse durchaus, wenn er
strafbare Handlungen verübe. Eine neue Beurteilung würde mithin nicht zu einer
Strafmilderung führen, und an eine Freisprechung sei schon gar nicht zu
denken. Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit seien ohne weiteres
ausgeschlossen, sodass sich die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens
erübrige.
D. - G. führt gegen den Entscheid vom 20. Juni 1951 Nichtigkeitsbeschwerde
nach Art. 268 ff . BStP mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, das Verfahren wegen Urkundenfälschung usw. wieder aufzunehmen und
das Urteil vom 30. April 1948 aufzuheben, eventuell sei das Urteil aufzuheben
und die Sache zur Neubehandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der
Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe Art. 397

, eventuell Art.
10 , 11 und 13 StGB verletzt.
E. - Das Obergericht beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die Handlungen, deretwegen
er am 30. April 1948 verurteilt wurde, unter dem Einfluss verminderter
Zurechnungsfähigkeit oder sogar im Zustande der Unzurechnungsfähigkeit
begangen, bezieht sich auf Tatsachen, die dem Gerichte zur Zeit der
Verurteilung nicht bekannt waren und die an sich im Sinne des Art. 397

StGB
erheblich wären, weil sie zur milderen Bestrafung bzw. zur Freisprechung des
Beschwerdeführers führen müssten.
2.- Nicht nötig ist, dass der die Wiederaufnahme des

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Verfahrens nachsuchende Verurteilte die behauptete neue Tatsache beweise nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht er sie nur glaubhaft zu machen
(BGE 73 IV 44). Angesichts der Begründung, mit der das Obergericht das Gesuch
abgewiesen hat, kann man sich fragen, ob es von dieser Rechtsauffassung
ausgegangen ist oder nicht vielmehr die Meinung vertreten hat, der
Gesuchsteller müsse für die behauptete neue Tatsache vollen Beweis erbringen.
Wie dem auch sei, hält aber der angefochtene Entscheid vor Art. 397, wie ihn
das Bundesgericht im zitierten Urteil ausgelegt hat, im Ergebnis stand.
3.- Nach dem Gutachten des Dr. Friedemann sind die moralischen Begriffe und
die praktische Intelligenz heim Beschwerdeführer so weit entwickelt, dass er
fähig ist. das Unrecht der eingeklagten Tat einzusehen und gemäss der
vorhandenen Einsicht zu handeln. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei
möglicherweise unzurechnungsfähig, wird somit durch nichts gestützt; sie ist
unglaubhaft.
Nach Auffassung des Dr. Friedemann leidet der Beschwerdeführer an
Geistesschwäche, die seine Zurechnungsfähigkeit mässig mindere. Gröbere
krankhafte Störungen der Geistestätigkeit oder des Seelenlebens verneint
indessen der Gutachter. Unter der Geistesschwäche versteht er den beim
Beschwerdeführer festgestellten Mangel, der darin bestehe, dass sein
allgemeines Schul- und Umweltwissen nicht immer der unteren Grenze des
Bildungsganges eines Primarschülers entspreche und seine abstrakten
Intelligenzfunktionen ungenügend seien, der Beschwerdeführer insbesondere bei
Definitionen und allgemeinen Rechenoperationen versage. Die praktische
Intelligenz des Beschwerdeführers sei erheblich besser als die theoretische.
Dr. Friedemann spricht von einer geringen Fähigkeit des Beschwerdeführers,
einen Überblick über ungewohnte Zusammenhänge zu bekommen, und von einer
Neigung, sich mit unscharfen Begriffen zufrieden zu geben. Nach seiner
Auffassung haben dem Beschwerdeführer Vorbildung und

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intellektuelle Fähigkeiten für die Korrespondentenstelle bei Hirschi gefehlt
und hat er sich nur aus einem gewissen Ehrgeiz und Geltungsdrang in diese
Stelle «hineingleiten lassen».
Diese Darlegungen machen, wenn man vom richtigen Begriffe der
Zurechnungsfähigkeit ausgeht, nicht glaubhaft, dass diese beim
Beschwerdeführer bei Begehung der Vermögensdelikte vermindert gewesen sei.
Auch eine Person mit mangelhaftem Schulwissen und geringer Fähigkeit zu
abstraktem Denken und zur Umschreibung scharfer Begriffe kann in vollem
Umfange einsehen, dass es unrecht ist, erlogene Kaufverträge zu unterzeichnen,
um Banken damit zur Auszahlung von Darlehen zu veranlassen, die sie bei
Kenntnis des Sachverhaltes nicht gewähren würden. Insbesondere wird diese
Einsichtsfähigkeit durch die Unmöglichkeit, komplizierte Rechenoperationen
vorzunehmen, nicht herabgesetzt. Die Vorinstanz stellt denn auch verbindlich
fest, dass der Beschwerdeführer seinen Entschluss auf Grund eingehender
Überlegungen und Vorstellungen gefasst und sich über seine Bedenken
hinweggesetzt hat, weil er befürchtete, im Falle der Weigerung seine Stelle zu
verlieren, und ihm Hirschi für den Fall der Begehung die Wahl in die neue
Hirsch-Möblierungs-A.G. in Aussicht stellte. Die festgestellten Bedenken und
Beweggründe zeigen, dass sich der Beschwerdeführer des Unrechtes seiner Tat
voll bewusst war. Aber auch eine Verminderung der Willensfreiheit ist nicht
glaubhaft gemacht. Der Wille zur Tat ist nicht durch Beeinträchtigung der
geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins oder durch eine mangelhafte
geistige Entwicklung, sondern durch Ehrgeiz, Geltungstrieb, Aussicht auf
Beförderung und dadurch beeinflusst worden, dass der Beschwerdeführer nicht
bereit gewesen ist, seine Stelle nötigenfalls um der Redlichkeit und
Rechtlichkeit willen zu opfern. Schlechtigkeit und Gewissenlosigkeit, wie sie
den Beschwerdeführer geleitet haben, mögen einen Menschen in den Augen des
Psychiaters als Psychopathen, als willensschwache, gemütsarme

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(moralisch defekte) Person erscheinen lassen, bedeuten aber nicht
Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins oder geistig
mangelhafte Entwicklung im Sinne des Art. 11 StGB (vgl. DUKoR in ZStrR 66 423
ff.). Nur der geistig kranke oder mangelhaft entwickelte Mensch ist milder zu
bestrafen, nicht auch der willensschwache, der sieh durch schlechte
Beweggründe trotz Einsicht in das Unrecht seines Vorhabens zum Verbrechen
verleiten lässt.
4.- Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Zurechnungsfähigkeit des
Beschwerdeführers vermindert gewesen sei, als er sich zu widernatürlicher
Unzucht und zur Veröffentlichung unzüchtiger Schriften entschloss. Dr.
Friedemann führt lediglich aus, dass das Triebleben des Beschwerdeführers im
Sinne einer sekundären Bisexualität gestört worden sei und der
Beschwerdeführer seine Sittlichkeitsdelikte begangen habe, als er zeitweise
von seiner Frau getrennt gewesen sei. Das genügt nicht; es müsste glaubhaft
sein, dass der abnorme Geschlechtstrieb vom Beschwerdeführer nur mit
ungewöhnlicher Willensanstrengung gemeistert werden konnte (BGE 71 IV 193).
Hievon sagt das Gutachten nichts. Verirrung des Geschlechtstriebes im Sinne
der Homosexualität oder Bisexualität bedeutet an sich nicht verminderte
Zurechnungsfähigkeit. Das Gesetz verlangt, dass der Trieb nach Umgang mit
Personen des gleichen Geschlechts in gleicher Weise gezügelt werde wie der
normale Geschlechtstrieb. Nur wer das infolge einer Beeinträchtigung der
geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins oder infolge geistig mangelhafter
Entwicklung nicht mit normaler Willenskraft tun kann, handelt im Sinne des
Art. 11 StGB unter dem Einfluss verminderter Willensfreiheit.
5.- Der angefochtene Entscheid verletzt auch nicht Art. 13 StGB. Die
Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens sind bundesrechtlich
abschliessend in Art. 397

StGB geregelt, und Art. 13 verpflichtet den Richter
auch nicht, auf ein Wiederaufnahmegesuch hin den

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Verurteilten psychiatrisch begutachten zu lassen (BGE 76 IV 39). Etwas anderes
kann aus BGE 73 IV 46 nicht abgeleitet werden. Dass das Gericht entweder die
Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen oder - wofür kantonales Recht
massgebend sei - vorher ein Gutachten Sachverständiger einzuholen habe, wurde
dort nur für den Fall gesagt, dass die Behauptung der Verminderung der
Zurechnungsfähigkeit, wie Art. 397

StGB voraussetzt, glaubhaft gemacht sei. Im
vorliegenden Falle trifft das nicht zu.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 11 - 1 Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden.
¹	Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden.
²	Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtstellung dazu verpflichtet ist, namentlich auf Grund:
^a	des Gesetzes;
^b	eines Vertrages;
^c	einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft; oder
^d	der Schaffung einer Gefahr.
³	Wer pflichtwidrig untätig bleibt, ist gestützt auf den entsprechenden Tatbestand nur dann strafbar, wenn ihm nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht werden kann, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte.
⁴	Das Gericht kann die Strafe mildern.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 13 - 1 Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat.
¹	Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat.
²	Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe bedroht ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 11 - 1 Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden.
¹	Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden.
²	Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtstellung dazu verpflichtet ist, namentlich auf Grund:
^a	des Gesetzes;
^b	eines Vertrages;
^c	einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft; oder
^d	der Schaffung einer Gefahr.
³	Wer pflichtwidrig untätig bleibt, ist gestützt auf den entsprechenden Tatbestand nur dann strafbar, wenn ihm nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht werden kann, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte.
⁴	Das Gericht kann die Strafe mildern.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 10 - 1 Dieses Gesetz unterscheidet die Verbrechen von den Vergehen nach der Schwere der Strafen, mit der die Taten bedroht sind.
¹	Dieses Gesetz unterscheidet die Verbrechen von den Vergehen nach der Schwere der Strafen, mit der die Taten bedroht sind.
²	Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.
³	Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 10 - 1 Dieses Gesetz unterscheidet die Verbrechen von den Vergehen nach der Schwere der Strafen, mit der die Taten bedroht sind.
¹	Dieses Gesetz unterscheidet die Verbrechen von den Vergehen nach der Schwere der Strafen, mit der die Taten bedroht sind.
²	Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.
³	Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind.

BStP:	268
StGB:	10 11 13 397