BGE-75-IV-150 - 1949-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum Vorsatz.2. Art. 20 StGB...

S. 150 / Nr. 34 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 150

34. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1949 i. S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Basel-Land gegen L.

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Regeste:
1. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum
Vorsatz.
2. Art. 20 StGB. Begriff der « zureichenden Gründe ».
1. Art. 18 CP. La conscience d'agir contrairement au droit n'est pas un
élément de l'intention.
2. Art. 20 CP « Raisons suffisantes ».
1. Art. 18 CP. La consapevolezza di agire illegalmente non é un elemento
dell'intenzione.
2. Art. 20 CP. « Ragioni sufficienti ».

A. - Am 19. August 1949 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Land L.,
Gemeindesekretär, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn
Monaten, weil er vom März bis Mai 1947 mit der am 28. April 1932 geborenen N.
B. wiederholt den Beischlaf vollzogen und bei einem vorausgegangenen Anlass
andere unzüchtige Handlungen mit ihr vorgenommen hatte. Es führte aus, er habe
in der Voruntersuchung zugegeben, zur Zeit des Geschlechtsverkehrs gewusst zu
haben, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war. Er sei mit N. B.
Pate gestanden und habe sie noch zur Zeit des ersten intimen Verkehrs mit der
Schultasche an seiner Arbeitsstätte vorbeigehen sehen. Er habe jedoch
angenommen, zur Tat berechtigt zu sein, weil ihm N. B. nach ihrer körperlichen
Entwicklung als erwachsen vorgekommen sei. Er habe mindestens
empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst,
doch sei dieses Wissen durch die Überlegung verdrängt worden, er habe ja kein
Kind, sondern eine erwachsene Person vor sich. Er habe gar nicht daran
gedacht, seine Tat könnte rechtswidrig sein. Somit sei einer der Fälle
gegeben, in denen sich der Täter hätte bewusst sein sollen, seine Tat
(Geschlechtsverkehr mit einem Kinde) sei in der Regel rechtswidrig oder könnte
es jedenfalls sein, wenn nicht besondere ihn hiezu berechtigende Umstände
(körperliche und geistige Reife der N. B.) vorlägen. Art. 20 StGB treffe zu.
Auch

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sei das Verhalten des Angeklagten moralisch verständlich. Strenge Folge der
Annahme eines Rechtsirrtums wäre, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Doch
sei der Irrtum nicht völlig entschuldbar. L. hätte sich z.B. - im Wissen um
ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen - spätestens im
Zusammenhang mit dem ersten Rendez-vous (unzüchtige Handlungen) gesprächsweise
mit Drittpersonen vergewissern können, ob nicht etwa eine bestimmte
Altersgrenze bestehe oder ob nicht auch der Verkehr mit körperlich reifen,
aber dem Alter nach noch jugendlichen weiblichen Personen strafbar sei.
B. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land führt
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 20 StGB sei nicht anzuwenden, die
Strafe demnach nicht unter das von Art. 191 Ziff. 1 StGB angedrohte
Mindestmass zu mildern.
C. - Der Verurteilte beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdegegner versucht das Urteil so zu deuten, als ob das
Obergericht nicht als bewiesen erachte, dass er bei Begebung der Tat das Alter
der N. B. kannte. Die Ausführungen des Obergerichts über das Geständnis, das
der Beschwerdegegner in der Voruntersuchung abgelegt hat, sowie darüber, dass
er mit dem Mädchen Pate gestanden habe und es noch zur Zeit des ersten intimen
Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte habe vorbeigehen sehen,
können jedoch nicht anders verstanden werden, als dass das Gericht als
feststehend annimmt, dass der Beschwerdegegner in N. B. ein noch nicht
sechzehn Jahre altes Kind erkannt hat. Sonst wäre der anschliessende Satz,
dagegen bestreite er, die Schutzaltersgrenze von sechzehn Jahren gekannt zu
haben, er berufe sich somit auf Art. 20 StGB, nicht verständlich, wie auch die

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nachfolgenden Ausführungen darüber, dass diese Bestimmung zutreffe, sinnlos
wären.
Ob der Beschwerdegegner das Alter des Kindes gekannt hat, ist eine Tatfrage.
Die dahingehende Feststellung des Obergerichts bindet daher den Kassationshof
(Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Einwendung des Beschwerdegegners, der Beweis
sei nicht unzweideutig, kann nicht gehört werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b
BStP).
2.- Das Obergericht meint, zum Vorsätze gehöre ausser dem Wissen und dem
Willen (Art. 18 StGB) das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Es irrt sich.
Indem der Beschwerdegegner die bewusst und gewollt begangene Unzucht in
Kenntnis der Tatsache, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war,
verübt hat, hat er das Verbrechen vorsätzlich begangen. Das Bewusstsein, dass
eine solche Tat rechtswidrig sei, gehört nicht zum Vorsatz. Fehlt es, so
greift Art. 20 StGB ein, der dem Richter gestattet, die Strafe nach freiem
Ermessen zu mildern oder von Bestrafung abzusehen, wenn der Täter aus
zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt (BGE 70 IV 98;
75 IV 29, 4382).
3.- Das Obergericht nimmt an, dass der Beschwerdegegner mindestens
empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst
habe, hält ihm jedoch zugute, dass er wegen der körperlichen und geistigen
Reife der N. B. geglaubt habe, er habe ein zwar noch nicht sechzehn Jahre
altes, aber dennoch erwachsenes Mädchen vor sich und sei daher berechtigt, an
ihm die Tat zu begehen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet
daher den Kassationshof.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist dagegen Rechtsfrage, ob
dieser Irrtum im Sinne von Art. 20 StGB auf « zureichenden Gründen » beruht
habe. Mit dieser Wendung will das Gesetz nicht sagen, der Täter müsse seine
Behauptung, er habe sich zur Tat berechtigt gehalten, einleuchtend begründen
können, sodass sie Glauben verdiene. Das verkennt auch das Obergericht, indem
es in dem der

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Frage der «zureichenden Gründe» gewidmeten Abschnitt des Urteils lediglich
Erwägungen darüber anstellt, was sich der Beschwerdegegner und warum er sich
das vorgestellt habe, in diesem Zusammenhange dagegen unerörtert lässt, ob
sein Irrtum gerechtfertigt sei, vor dem Gesetz entschuldigt werden könne.
Darauf aber kommt es an. Zureichend ist ein Grund dann, wenn dem Täter aus
seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen
beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen
lassen.
Der Grund, auf dem der Irrtum des Beschwerdegegners beruht hat, ist nicht
zureichend. Das nimmt letzten Endes auch das Obergericht an, wenn es dem
Beschwerdegegner zur Begründung, weshalb es ihn nicht von Strafe befreie,
vorhält, er hätte sich - im Wissen um ein mögliches Verbot des
Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen - bei Dritten gesprächsweise erkundigen
sollen, ob der Geschlechtsverkehr mit körperlich reifen, aber noch
jugendlichen weiblichen Personen strafbar sei. In der Tat hätte ein
gewissenhafter Mann von der Bildung des Beschwerdegegners aus der blossen
Tatsache, dass ein Mädchen, von dem er wusste, dass es noch nicht sechzehn
Jahre alt war und noch in die Schule ging, als zum Geschlechtsverkehr
körperlich und geistig reif schien, nicht ohne weiteres den Schluss gezogen,
er sei berechtigt, mit ihm Unzucht zu treiben. Das Obergericht stellt fest,
dass der Beschwerdegegner mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des
Geschlechtsverkehrs mit Kindern wusste. Elementare Überlegungen hätten ihm
sagen sollen, dass wenn schon der Geschlechtsverkehr mit Kindern verboten sei,
das Gesetz möglicherweise jedes Kind vom Alter der N. B., gleichgültig ob
geschlechtsreif oder nicht, vor solchen Handlungen schützen wolle. Ein
Gemeindesekretär sollte auch erkennen können, dass solche Handlungen mit einem
Schulkinde schon um der Erziehungsaufgabe der Schule willen nicht recht sind.
Das angefochtene Urteil verletzt Art. 20 StGB und ist daher aufzuheben. Das
Obergericht hat die Strafe ohne

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Anwendung dieser Bestimmung nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziffer 2, Art. 63
und Art. 68 Ziff. 1 StGB auszufällen, womit auch Art. 41 StGB unanwendbar
wird.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Basel-Land vom 19. August 1949 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 18 - 1 Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo.
¹	Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo.
²	Non agisce in modo colpevole colui dal quale non si poteva ragionevolmente pretendere che sacrificasse il bene in pericolo.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 18 - 1 Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo.
¹	Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo.
²	Non agisce in modo colpevole colui dal quale non si poteva ragionevolmente pretendere che sacrificasse il bene in pericolo.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
¹	Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
^a	l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
²	Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
³	L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
⁴	Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 68 - 1 Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona lesa o dell'avente diritto di querela lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di condanna sia resa pubblica a spese del condannato.
¹	Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona lesa o dell'avente diritto di querela lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di condanna sia resa pubblica a spese del condannato.
²	Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona assolta o scagionata lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di assoluzione o la decisione di abbandono del procedimento sia resa pubblica a spese dello Stato o del denunciante.
³	La pubblicazione nell'interesse della persona lesa, dell'avente diritto di querela o della persona assolta o scagionata avviene soltanto a loro richiesta.
⁴	Il giudice fissa le modalità e l'estensione della pubblicazione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).