BGE-75-IV-150 - 1949-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum Vorsatz.2. Art. 20 StGB...

S. 150 / Nr. 34 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 150

34. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1949 i. S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Basel-Land gegen L.

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Regeste:
1. Art. 18 StGB. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum
Vorsatz.
2. Art. 20 StGB. Begriff der « zureichenden Gründe ».
1. Art. 18 CP. La conscience d'agir contrairement au droit n'est pas un
élément de l'intention.
2. Art. 20 CP « Raisons suffisantes ».
1. Art. 18 CP. La consapevolezza di agire illegalmente non é un elemento
dell'intenzione.
2. Art. 20 CP. « Ragioni sufficienti ».

A. - Am 19. August 1949 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Land L.,
Gemeindesekretär, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn
Monaten, weil er vom März bis Mai 1947 mit der am 28. April 1932 geborenen N.
B. wiederholt den Beischlaf vollzogen und bei einem vorausgegangenen Anlass
andere unzüchtige Handlungen mit ihr vorgenommen hatte. Es führte aus, er habe
in der Voruntersuchung zugegeben, zur Zeit des Geschlechtsverkehrs gewusst zu
haben, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war. Er sei mit N. B.
Pate gestanden und habe sie noch zur Zeit des ersten intimen Verkehrs mit der
Schultasche an seiner Arbeitsstätte vorbeigehen sehen. Er habe jedoch
angenommen, zur Tat berechtigt zu sein, weil ihm N. B. nach ihrer körperlichen
Entwicklung als erwachsen vorgekommen sei. Er habe mindestens
empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst,
doch sei dieses Wissen durch die Überlegung verdrängt worden, er habe ja kein
Kind, sondern eine erwachsene Person vor sich. Er habe gar nicht daran
gedacht, seine Tat könnte rechtswidrig sein. Somit sei einer der Fälle
gegeben, in denen sich der Täter hätte bewusst sein sollen, seine Tat
(Geschlechtsverkehr mit einem Kinde) sei in der Regel rechtswidrig oder könnte
es jedenfalls sein, wenn nicht besondere ihn hiezu berechtigende Umstände
(körperliche und geistige Reife der N. B.) vorlägen. Art. 20 StGB treffe zu.
Auch

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sei das Verhalten des Angeklagten moralisch verständlich. Strenge Folge der
Annahme eines Rechtsirrtums wäre, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Doch
sei der Irrtum nicht völlig entschuldbar. L. hätte sich z.B. - im Wissen um
ein mögliches Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen - spätestens im
Zusammenhang mit dem ersten Rendez-vous (unzüchtige Handlungen) gesprächsweise
mit Drittpersonen vergewissern können, ob nicht etwa eine bestimmte
Altersgrenze bestehe oder ob nicht auch der Verkehr mit körperlich reifen,
aber dem Alter nach noch jugendlichen weiblichen Personen strafbar sei.
B. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land führt
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 20 StGB sei nicht anzuwenden, die
Strafe demnach nicht unter das von Art. 191 Ziff. 1 StGB angedrohte
Mindestmass zu mildern.
C. - Der Verurteilte beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdegegner versucht das Urteil so zu deuten, als ob das
Obergericht nicht als bewiesen erachte, dass er bei Begebung der Tat das Alter
der N. B. kannte. Die Ausführungen des Obergerichts über das Geständnis, das
der Beschwerdegegner in der Voruntersuchung abgelegt hat, sowie darüber, dass
er mit dem Mädchen Pate gestanden habe und es noch zur Zeit des ersten intimen
Verkehrs mit der Schultasche an seiner Arbeitsstätte habe vorbeigehen sehen,
können jedoch nicht anders verstanden werden, als dass das Gericht als
feststehend annimmt, dass der Beschwerdegegner in N. B. ein noch nicht
sechzehn Jahre altes Kind erkannt hat. Sonst wäre der anschliessende Satz,
dagegen bestreite er, die Schutzaltersgrenze von sechzehn Jahren gekannt zu
haben, er berufe sich somit auf Art. 20 StGB, nicht verständlich, wie auch die

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nachfolgenden Ausführungen darüber, dass diese Bestimmung zutreffe, sinnlos
wären.
Ob der Beschwerdegegner das Alter des Kindes gekannt hat, ist eine Tatfrage.
Die dahingehende Feststellung des Obergerichts bindet daher den Kassationshof
(Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Einwendung des Beschwerdegegners, der Beweis
sei nicht unzweideutig, kann nicht gehört werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b
BStP).
2.- Das Obergericht meint, zum Vorsätze gehöre ausser dem Wissen und dem
Willen (Art. 18 StGB) das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Es irrt sich.
Indem der Beschwerdegegner die bewusst und gewollt begangene Unzucht in
Kenntnis der Tatsache, dass das Mädchen noch nicht sechzehn Jahre alt war,
verübt hat, hat er das Verbrechen vorsätzlich begangen. Das Bewusstsein, dass
eine solche Tat rechtswidrig sei, gehört nicht zum Vorsatz. Fehlt es, so
greift Art. 20 StGB ein, der dem Richter gestattet, die Strafe nach freiem
Ermessen zu mildern oder von Bestrafung abzusehen, wenn der Täter aus
zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt (BGE 70 IV 98;
75 IV 29, 4382).
3.- Das Obergericht nimmt an, dass der Beschwerdegegner mindestens
empfindungsgemäss um das Verbot des Geschlechtsverkehrs mit Kindern gewusst
habe, hält ihm jedoch zugute, dass er wegen der körperlichen und geistigen
Reife der N. B. geglaubt habe, er habe ein zwar noch nicht sechzehn Jahre
altes, aber dennoch erwachsenes Mädchen vor sich und sei daher berechtigt, an
ihm die Tat zu begehen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet
daher den Kassationshof.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist dagegen Rechtsfrage, ob
dieser Irrtum im Sinne von Art. 20 StGB auf « zureichenden Gründen » beruht
habe. Mit dieser Wendung will das Gesetz nicht sagen, der Täter müsse seine
Behauptung, er habe sich zur Tat berechtigt gehalten, einleuchtend begründen
können, sodass sie Glauben verdiene. Das verkennt auch das Obergericht, indem
es in dem der

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Frage der «zureichenden Gründe» gewidmeten Abschnitt des Urteils lediglich
Erwägungen darüber anstellt, was sich der Beschwerdegegner und warum er sich
das vorgestellt habe, in diesem Zusammenhange dagegen unerörtert lässt, ob
sein Irrtum gerechtfertigt sei, vor dem Gesetz entschuldigt werden könne.
Darauf aber kommt es an. Zureichend ist ein Grund dann, wenn dem Täter aus
seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen
beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen
lassen.
Der Grund, auf dem der Irrtum des Beschwerdegegners beruht hat, ist nicht
zureichend. Das nimmt letzten Endes auch das Obergericht an, wenn es dem
Beschwerdegegner zur Begründung, weshalb es ihn nicht von Strafe befreie,
vorhält, er hätte sich - im Wissen um ein mögliches Verbot des
Geschlechtsverkehrs mit Schulmädchen - bei Dritten gesprächsweise erkundigen
sollen, ob der Geschlechtsverkehr mit körperlich reifen, aber noch
jugendlichen weiblichen Personen strafbar sei. In der Tat hätte ein
gewissenhafter Mann von der Bildung des Beschwerdegegners aus der blossen
Tatsache, dass ein Mädchen, von dem er wusste, dass es noch nicht sechzehn
Jahre alt war und noch in die Schule ging, als zum Geschlechtsverkehr
körperlich und geistig reif schien, nicht ohne weiteres den Schluss gezogen,
er sei berechtigt, mit ihm Unzucht zu treiben. Das Obergericht stellt fest,
dass der Beschwerdegegner mindestens empfindungsgemäss um das Verbot des
Geschlechtsverkehrs mit Kindern wusste. Elementare Überlegungen hätten ihm
sagen sollen, dass wenn schon der Geschlechtsverkehr mit Kindern verboten sei,
das Gesetz möglicherweise jedes Kind vom Alter der N. B., gleichgültig ob
geschlechtsreif oder nicht, vor solchen Handlungen schützen wolle. Ein
Gemeindesekretär sollte auch erkennen können, dass solche Handlungen mit einem
Schulkinde schon um der Erziehungsaufgabe der Schule willen nicht recht sind.
Das angefochtene Urteil verletzt Art. 20 StGB und ist daher aufzuheben. Das
Obergericht hat die Strafe ohne

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Anwendung dieser Bestimmung nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziffer 2, Art. 63
und Art. 68 Ziff. 1 StGB auszufällen, womit auch Art. 41 StGB unanwendbar
wird.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Basel-Land vom 19. August 1949 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 18 - 1 Si l'auteur commet un acte punissable pour se préserver ou préserver autrui d'un danger imminent et impossible à détourner autrement menaçant la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine ou d'autres biens essentiels, le juge atténue la peine si le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de lui.
¹	Si l'auteur commet un acte punissable pour se préserver ou préserver autrui d'un danger imminent et impossible à détourner autrement menaçant la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine ou d'autres biens essentiels, le juge atténue la peine si le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de lui.
²	L'auteur n'agit pas de manière coupable si le sacrifice du bien menacé ne pouvait être raisonnablement exigé de lui.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 18 - 1 Si l'auteur commet un acte punissable pour se préserver ou préserver autrui d'un danger imminent et impossible à détourner autrement menaçant la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine ou d'autres biens essentiels, le juge atténue la peine si le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de lui.
¹	Si l'auteur commet un acte punissable pour se préserver ou préserver autrui d'un danger imminent et impossible à détourner autrement menaçant la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine ou d'autres biens essentiels, le juge atténue la peine si le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de lui.
²	L'auteur n'agit pas de manière coupable si le sacrifice du bien menacé ne pouvait être raisonnablement exigé de lui.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
¹	Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
²	Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
³	La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
⁴	Le juge fixe les modalités de la publication.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).