BGE-75-IV-106 - 1949-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 167 StGB, Bevorzugung eines Gläubigers.1. a) Der Verlustschein muss jenem Gläubiger...

S. 106 / Nr. 24 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 106

24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Oktober 1949 i. S.
Lötscher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste:
Art. 167 StGB, Bevorzugung eines Gläubigers.
1. a) Der Verlustschein muss jenem Gläubiger ausgestellt worden sein, den der
Schuldner hat benachteiligen wollen (Erw. 1 Abs. 1).
b) Ein provisorischer Verlustschein genügt (Erw. 1 Abs. 2).
c) Der Verlust braucht mit der Tat des Schuldners nicht kausal
zusammenzuhangen (Erw. 2 Abs. 1 und 2).
2. Gehülfenschaft des bevorzugten Gläubigers (Erw. 2 Abs. 3).
Art. 167 CP, avantages accordés à certaine créanciers.
1. a) L'acte de défaut de biens doit avoir été remis au créancier que le
débiteur voulait léser (consid. 1 al. 1).
b) Un acte de défaut de biens provisoire suffit (consid. 1 al. 2).
c) Un rapport de causalité entre l'acte du débiteur et la perte du créancier
n'est pas nécessaire (consid. 2 al. 1 et 2).
2. Complicité du créancier favorisé (consid. 2 al. 3).
Art. 167 CP, favori concessi ad un creditore.
1. a) L'attestato di carenza di beni dev'essere stato rilasciato al creditore
che il debitore voleva danneggiare (consid. 1, cp. 1).
b) É sufficiente un attestato di carenza di beni provvisorio (consid. 1, cp.
2).
c) Non è necessaria una relazione di causalità tra l'atto del debitore e la
perdita subita dal creditore (consid. 2 cp. 1 e 2).
2. Complicità del creditore favorito (consid. 2 cp. 3).

A. - In den Betreibungen Nr. 100 des P. Geisseler für Fr. 1200. nebst Zins
und Kosten und Nr. 49 der Landwirtschaftlichen Genossenschaft Sempach für Fr.
191. nebst Zins und Kosten kündete das Betreibungsamt

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Rothenburg dem Schuldner Peter Lötscher am 24. Mai 1948 auf den folgenden Tag
die Pfändung an. Ehe es sie vollziehen konnte, erhielt es folgendes
Schriftstück: « Quittung. Peter Lötscher sen. Tannenfels verkaufte sämtliches
Heu an Tochter Hermine für Fr. 100.. Diese 100 Fr. gebraucht er für den
vierteljährlichen Zins. Rothenburg, den 21. Mai 1948. Peter Lötscher.»,
Dieses Heu war Fr. 250. wert. Der Betreibungsbeamte pfändete es am 25. Mai
1948 mit dem Hinweis auf den Eigentumsanspruch der Hermine Lötscher. Weiter
pfändete er verschiedene andere Sachen im Schätzungswerte von zusammen Fr.
2700., die alle von Dritten zu Eigentum angesprochen wurden, sowie von dem
während eines Jahres fällig werdenden Lohne des Schuldners Fr. 50. pro
vierzehn Tage. Der Betreibungsbeamte stellte fest, dass der Schuldner nichts
andres Pfändbares besitze. Der Pfändung schlossen sich gestützt auf Art. 111
SchKG fünf weitere Gläubiger mit Forderungen von zusammen Fr. 19200. an,
darunter auch Hermine Lötscher mit Fr. 2740..
B. - Im Strafverfahren, das auf Anzeige des Betreibungsbeamten durchgeführt
wurde, erklärte das Amtsgericht Hochdorf am 7. Juli 1949 Peter Lötscher der
Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) und Hermine Lötscher der
Gehülfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte Lötscher zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen, seine Tochter zu einer Busse von
Fr. 20..
Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dadurch, dass der zahlungsunfähige
Peter Lötscher seiner Tochter vor der Pfändung das Heu um Fr. 100. statt Fr.
250. verkauft habe, habe er sie zum Nachteil der Betreibungsgläubiger
bevorzugt, die das Heu, zum mindesten teilweise, als Pfändungsobjekt hätten in
Anspruch nehmen können. Die Gläubiger fünfter Klasse seien so um den Betrag
der Differenz geschädigt worden, weil die gesamte Forderung der
Vorrechtsgläubiger nur um Fr. 100. herabgesetzt worden sei statt um Fr.
250.. Nach Art. 167 StGB sei jede auf Gläubigerbegünstigung abzielende

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Handlung strafbar, wenn die subjektiven Voraussetzungen erfüllt seien. Bei
Lötscher sei das der Fall. Zudem bestünden gegen ihn Verlustscheine. Wie die
Straf- und Betreibungsakten zeigten, gehe er auf jede Weise darauf aus, eine
Zwangsvollstreckung zu vereiteln und die Gläubiger um ihre Rechte zu bringen.
C. - Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf
Freisprechung.
Sie machen unter anderem geltend, in den Betreibungen Nr. 49 und 100 habe kein
Verlustschein bestanden, als das Statthalteramt den Strafantrag gestellt habe.
Auf diesen Zeitpunkt komme es an. Dass der Betreibungsbeamte als Privatkläger
vor dem Amtsgericht dann einen Verlustschein aufgelegt habe, sei unerheblich,
weil er nach § 254 Abs. 1 luz. StRV nicht mehr habe berücksichtigt werden
dürfen. Zudem sei dieser Verlustschein nichtig, weil der Betreibungsbeamte
gemäss Art. 10 SchKG nicht in eigener Sache handeln dürfe. Die Auffassung,
dass Art. 167 StGB irgend einen Verlustschein genügen lasse, einen
Kausalzusammenhang zwischen der Ausstellung eines Verlustscheins und der
eingeklagten Handlung nicht verlange, verletze Bundesrecht. Auch sei Hermine
Lötscher nicht bevorzugt worden. Da sie an Stelle ihres Vaters im Jahre 1947
Fr. 1050. an Pachtzinsen für die Liegenschaft bezahlt gehabt, habe das Heu,
wirtschaftlich betrachtet, ihr gehört. Die Gläubiger der Betreibungen Nr. 49
und 100 seien durch die den Beschwerdeführern zur Last gelegte Handlung auch
nicht benachteiligt worden, da sie angesichts der privilegierten Forderungen
der andern Gläubiger nichts zu erwarten gehabt hätten. Die privilegierten
Gläubiger aber hätten sich mit der Überlassung des Heues an Hermine Lötscher
einverstanden erklärt. Die Annahme des Amtsgerichts, die Gläubiger fünfter
Klasse seien teilweise geschädigt worden, beruhe auf einem offenbaren
Versehen, ebenso die Annahme, Peter Lötscher gehe auf jede Weise darauf aus,
eine Zwangsvollstreckung zu vereiteln.

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Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Schuldner, der einen Gläubiger in der in Art. 167 StGB umschriebenen
Weise bevorzugt, wird nur bestraft, « wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder
gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist ». Entgegen der Auffassung
der Kriminal- und Anklagekommission, die den Überweisungsbeschluss gefasst hat
und der sich das Amtsgericht offenbar anschliesst, ist diese Voraussetzung
nicht schon dann erfüllt, wenn gegen den Schuldner irgendwelche Verlustscheine
bestehen. Von der Ausstellung eines Verlustscheines macht das Gesetz die
Bestrafung abhängig, weil es Strafe nicht für angezeigt erachtet, wenn der
Gläubiger, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es abgesehen hatte, trotz
der Tat des Schuldners in der Betreibung befriedigt wird. Art. 100 des
Vorentwurfes von 1908 erklärte denn auch nur strafbar, « wer einen Gläubiger
in einem Konkurs- oder Betreibungsverfahren wissentlich zum Schaden anderer
Gläubiger begünstigt », und noch Art. 100 der Vorlage der Redaktionskommission
vom März 1913 drohte dem Schuldner Strafe nur an, « wenn über sein Vermögen
der Konkurs eröffnet worden ist, oder wenn in der Betreibung auf Pfändung
Gläubiger zu Verlust gekommen sind ». Die heutige Fassung « wenn über ihn der
Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist »,
wurde beschlossen, um die Vorschrift der entsprechenden Wendung im Artikel
über Pfändungsbetrug (Art. 98ter Ziff. 1 Abs. 4 der Vorlage der
Redaktionskommission vom März 1913) anzupassen (Protokoll der 2. Exp. K. 4
119). Dort war diese Wendung aufgenommen worden, damit der Kausalzusammenhang
zwischen dem Verlust des Gläubigers und der Tat des Schuldners nicht
nachgewiesen zu werden brauche (Protokoll der 2. Exp. K. 4 115). Dagegen fehlt
jeder Anhaltspunkt, dass man damit überhaupt das Erfordernis eines Verlustes
des Gläubigers, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es abgesehen hatte,
habe fallen lassen wollen und für

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genügend angesehen habe, dass irgend ein Gläubiger einmal in einer Betreibung
gegen den Schuldner zu Verlust gekommen sei.
Die Beschwerde ist dennoch nicht begründet. Nach der Rechtsprechung des
Kassationshofes zu der Bestimmung über Pfändungsbetrug (Art. 164 StGB) ist
unter einem « Verlustschein » auch schon ein provisorischer Verlustschein im
Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG zu verstehen (BGE 74 IV 96). Das gilt auch im
Falle der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), da hier wie dort das
Erfordernis des Verlustscheins auf den gleichen gesetzgeberischen Gedanken
zurückgeht. Nach Art. 115 Abs. 2 SchKG verleiht der provisorische
Verlustschein dem Gläubiger unter anderem das Recht, die Anfechtungsklage
(Art. 285 SchKG) anzuheben. Es wäre daher nicht zu verstehen, wenn der
Gläubiger, um die anfechtbare Handlung auch strafrechtlich verfolgen zu
können, die Ausstellung eines endgültigen Verlustscheins abwarten müsste.
Einen provisorischen Verlustschein aber haben gerade jene Gläubiger erhalten,
von denen Peter Lötscher im Zeitpunkt der Tat betrieben war und die er durch
den Verkauf des Heues hat benachteiligen wollen. Dieser Verlustschein liegt in
der Pfändungsurkunde vom 25. Mai 1948, denn die darin aufgezeichneten
Vermögenswerte reichten nach der Schätzung des Betreibungsbeamten nicht aus,
um die Gläubiger der Betreibungen Nr. 100 und 49 zu befriedigen, und weiteres
Vermögen war, was sich aus der Urkunde ebenfalls ergibt, im Zeitpunkt der
Pfändung nicht vorhanden (Art. 115 Abs. 2 SchKG). Dass der Betreibungsbeamte
selber die Pfändungsurkunde nicht ausdrücklich als provisorischen
Verlustschein bezeichnet hat, ändert daran nichts. Art. 115 Abs. 2 SchKG macht
diese Eigenschaft nicht von einer solchen Bescheinigung abhängig. Ebensowenig
schadet es, dass der Betreibungsbeamte, der die Pfändungsurkunde ausgestellt
hat, im Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer im Namen des
Betreibungsamtes als Privatkläger aufgetreten ist. Er hat nicht « in eigener
Sache » im Sinne

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von Art. 10 Ziff. 1 SchKG gehandelt, da er an der Pfändung keinerlei
persönliches Interesse gehabt hat.
2.- Die Beschwerdeführer machen geltend, Hermine Lötscher sei nicht bevorzugt
und die Gläubiger fünfter Klasse seien nicht benachteiligt worden.
Dass ein Gläubiger aus der Handlung des Schuldners tatsächlich einen Vorteil
ziehe und der Verlust des anderen Gläubigers mit der Tat kausal zusammenhange,
wird indessen von Art. 167 StGB nicht verlangt. Es genügt, dass der Schuldner
Handlungen vornimmt, die auf die Bevorzugung des einen und die Benachteiligung
des andern Gläubigers abzielen. Das aber hat Peter Lötscher getan. Der
Einwand, das Heu habe wirtschaftlich der Tochter gehört, weil sie den
Pachtzins bezahlt habe, hilft nicht. Auf die Eigentums- und
Forderungsverhältnisse kommt es an. Dass das Heu im Eigentum des Peter
Lötscher stand und seine Tochter gegen ihn Forderungen hatte, insbesondere
weil sie im Jahre 1947 die Mittel zur Bezahlung des Pachtzinses vorgestreckt
hatte, ist nicht bestritten. Indem er ihr das Heu unter seinem Werte
verkaufte, um ihr mit Rücksicht auf ihre Forderungen die Differenz zwischen
diesem Werte und dem Kaufpreis zuzuhalten und das Heu der Pfändung zu
entziehen, also die übrigen Gläubiger zu benachteiligen - eine tatsächliche
Feststellung, die gewollt, nicht aus Versehen getroffen worden ist und daher
mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann -, nahm er eine
Handlung vor, die objektiv und subjektiv darauf abzielte, im Sinne des Art.
167 StGB einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass er sich
seiner Zahlungsunfähigkeit bewusst war, bestreitet er nicht, und dass er den
Wert des Heues auf bloss Fr. 100. geschätzt habe, ist eine Behauptung, die
der gegenteiligen tatsächlichen Feststellung des Amtsgerichts, das die
subjektiven Merkmale des Art. 167 als erfüllt ansieht, widerspricht und daher
im Beschwerdeverfahren nicht zu hören ist (Art. 277bis Abs. 1 , Art. 273 Abs. 1
lit. b BStP). Da er im übrigen, wie nicht bestritten, das Heu bewusst und
gewollt

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verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder Art. 18 noch Art. 19
StGB.
Das gleiche gilt für Hermine Lötscher. Freilich spricht sich das angefochtene
Urteil über ihre subjektive Einstellung zur Tat nur in den Erwägungen über das
Strafmass aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller Bedrängnis
sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und ihre Handlungsweise in etwas
milderem Lichte erscheinen. Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie
es darauf abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern geleistete
finanzielle Hilfe zum Nachteil der andern Gläubiger Deckung zu verschaffen.
Dass dem so war, ergibt sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der
Untersuchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu für sich verlangt
zu haben, damit sie für ihre Pachtzinszahlungen «etwas in den Händen habe »
und das Heu nicht gepfändet und weggenommen werde; ihr Verteidiger habe ihr
deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese Aussagen im übrigen zeigen,
dass sie den Anstoss zu der Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer
Stellung als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme des vom
Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und deshalb nach dem Willen des Art.
167, der nur den Schuldner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie
hat durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Vergehen psychisch
gefördert und ist daher zu Recht als Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB
verurteilt worden (s. schon BGE 74 IV 48).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 111 - 1 Ont le droit de participer à la saisie sans poursuite préalable et durant un délai de 40 jours à compter de l'exécution de la saisie:
¹	Ont le droit de participer à la saisie sans poursuite préalable et durant un délai de 40 jours à compter de l'exécution de la saisie:
¹	le conjoint ou le partenaire enregistré du débiteur;
²	les enfants du débiteur en raison de leurs créances résultant de l'autorité parentale et les personnes majeures en raison de leurs créances résultant d'un mandat pour cause d'inaptitude (art. 360 à 369 CC232);
³	les enfants majeurs et les petits-enfants du débiteur en raison de leurs créances fondées sur les art. 334 et 334bis CC233;
⁴	le bénéficiaire d'un contrat d'entretien viager en raison de sa créance fondée sur l'art. 529 CO234.
²	Toutefois, les personnes mentionnées à l'al. 1, ch. 1 et 2, ne peuvent exercer leur droit que si la saisie a été exécutée pendant la durée du mariage, du partenariat enregistré, de l'autorité parentale, du mandat pour cause d'inaptitude, ou dans l'année qui a suivi la fin de ces rapports; la durée d'un procès ou d'une poursuite n'entre pas en ligne de compte. L'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut aussi participer à la saisie au nom des enfants ou d'une personne faisant l'objet d'une mesure de la protection de l'adulte.235
³	Si l'office des poursuites connaît les personnes ayant le droit de participer à la saisie, il les informe de celle-ci par pli simple.
⁴	L'office des poursuites porte les demandes de participation à la connaissance du débiteur et des créanciers; il leur assigne un délai de dix jours pour former opposition.
⁵	S'il est fait opposition, le participant n'est admis qu'à titre provisoire et il doit introduire son action dans les 20 jours au for de la poursuite, sous peine d'exclusion. ...236.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 10 - 1 Aucun préposé, ni employé, ni aucun membre de l'autorité de surveillance ne peut procéder à un acte de son office dans les cas suivants:
¹	Aucun préposé, ni employé, ni aucun membre de l'autorité de surveillance ne peut procéder à un acte de son office dans les cas suivants:
¹	lorsqu'il s'agit de ses propres intérêts;
²	lorsqu'il s'agit des intérêts de son conjoint, de son partenaire enregistré ou de la personne avec laquelle il mène de fait une vie de couple;
^2bis	lorsqu'il s'agit des intérêts de ses parents ou alliés en ligne directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale;
³	lorsqu'il s'agit des intérêts d'une personne dont il est le représentant légal, le mandataire ou l'employé;
⁴	lorsque, pour d'autres raisons, il pourrait avoir une opinion préconçue dans l'affaire.
²	Le préposé qui doit se récuser transmet immédiatement la réquisition à son substitut et en avise le créancier par pli simple.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 164 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue son actif
¹	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue son actif
²	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 115 - 1 S'il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut comme un acte de défaut de biens dans le sens de l'art. 149.
¹	S'il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut comme un acte de défaut de biens dans le sens de l'art. 149.
²	Il tient lieu d'acte de défaut de biens provisoire et confère au créancier les droits mentionnés aux art. 271, ch. 5, et 285, lorsque les biens saisissables sont insuffisants d'après l'estimation.
³	L'acte de défaut de biens provisoire confère en outre au créancier le droit d'exiger dans le délai d'une année prévu à l'art. 88, al. 2, la saisie de biens nouvellement découverts. Les dispositions sur la participation (art. 110 et 111) sont applicables.239

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 115 - 1 S'il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut comme un acte de défaut de biens dans le sens de l'art. 149.
¹	S'il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut comme un acte de défaut de biens dans le sens de l'art. 149.
²	Il tient lieu d'acte de défaut de biens provisoire et confère au créancier les droits mentionnés aux art. 271, ch. 5, et 285, lorsque les biens saisissables sont insuffisants d'après l'estimation.
³	L'acte de défaut de biens provisoire confère en outre au créancier le droit d'exiger dans le délai d'une année prévu à l'art. 88, al. 2, la saisie de biens nouvellement découverts. Les dispositions sur la participation (art. 110 et 111) sont applicables.239

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 285 - 1 La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
¹	La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
²	Peut demander la révocation:
¹	tout créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie;
²	l'administration de la faillite ou tout créancier, individuellement, dans les cas visés aux art. 260 et 269, al. 3.
³	Ne sont pas révocables les actes juridiques qui ont été accomplis durant un sursis concordataire, dans la mesure où ils ont été avalisés par un juge du concordat ou par une commission des créanciers (art. 295a).511
⁴	Ne sont pas non plus révocables les autres dettes contractées avec l'accord du commissaire durant le sursis.512

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 18 - 1 Si l'auteur commet un acte punissable pour se préserver ou préserver autrui d'un danger imminent et impossible à détourner autrement menaçant la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine ou d'autres biens essentiels, le juge atténue la peine si le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de lui.
¹	Si l'auteur commet un acte punissable pour se préserver ou préserver autrui d'un danger imminent et impossible à détourner autrement menaçant la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, l'honneur, le patrimoine ou d'autres biens essentiels, le juge atténue la peine si le sacrifice du bien menacé pouvait être raisonnablement exigé de lui.
²	L'auteur n'agit pas de manière coupable si le sacrifice du bien menacé ne pouvait être raisonnablement exigé de lui.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 19 - 1 L'auteur n'est pas punissable si, au moment d'agir, il ne possédait pas la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation.
¹	L'auteur n'est pas punissable si, au moment d'agir, il ne possédait pas la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation.
²	Le juge atténue la peine si, au moment d'agir, l'auteur ne possédait que partiellement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation.
³	Les mesures prévues aux art. 59 à 61, 63, 64, 67, 67b et 67e peuvent cependant être ordonnées.14
⁴	Si l'auteur pouvait éviter l'irresponsabilité ou la responsabilité restreinte et prévoir l'acte commis en cet état, les al. 1 à 3 ne sont pas applicables.