BGE-72-II-171 - 1946-01-01 - DTF - Diritto civile - Vergewaltigung einer Frauensperson durch drei Soldaten mit gegenseitiger Beihilfe. Aussereheliche...

S. 171 / Nr. 28 Obligationenrecht (d)

BGE 72 II 171

28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. März 1946 i.S. A. und
R. gegen L.

Regeste:
Vergewaltigung einer Frauensperson durch drei Soldaten mit gegenseitiger
Beihilfe. Aussereheliche Geburt. Keine Vaterschaftsklage erhoben, dagegen
Klage auf Genugtuung gegen die drei Soldaten. Gutheissung. Art. 307 ff . ZGB,
49 OR.
Femme violentée par trois soldats s'entr'aidant. Naissance d'un enfant
naturel. Sans ouvrir d'action en paternité, la mère a réclamé aux trois
soldats une indemnité pour tort moral. Demande accueillie. Art. 307 ss CC. 49
CO.
Donna violentata da tre soldati aiutatisi vicendevolmente. Senza promuovere
un'azione di paternità, la madre ha domandato ai tre soldati un indennizzo por
riparazione morale. Domanda accolta Art. 307 e seg. CC. 49 CO.

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Aus dem Tatbestande:
Die ledige Klägerin wurde am 12. Oktober 1943 nach 21 Uhr von drei Soldaten
vergewaltigt. Diese vollzogen der Reihe nach mit ihr den Geschlechtsakt, wobei
die Mitbeteiligten sie an Armen und Beinen festhielten. Am 4. Juli 1944 gebar
sie einen Knaben. Sie belangte nun die vom Militärgericht zwar mangels
Beweises des subjektiven Tatbestandes nicht wegen Notzucht, jedoch wegen
öffentlicher unzüchtiger Handlung verurteilten drei Übeltäter auf Genugtuung
nach Art. 49 OR. Die zwei in Obwalden Belangten wurden je zu Fr. 2400. ohne
Solidarität verurteilt. Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht
halten sie am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- (Streitwert, Zusammenrechnung entsprechend BGE 63 II 20).
2.- (Die Beiwohnung erfolgte widerrechtlich, mit Anwendung von Gewalt).
Die Beklagten sind indessen der Meinung, jeglicher Anspruch wegen dieser
Handlungen sei ausgeschlossen, nachdem die Klägerin selbst (wie auch das Kind)
auf eine Vaterschaftsklage wegen der dieser entgegenstehenden Einrede des
Mehrverkehrs (Art. 314 Abs. 2 ZGB) verzichtet habe. Sie berufen sich auf BGE
67 II 78 . Darnach kommt in der Tat der Vaterschaftsklage in gewissem Sinne
ausschliessende Bedeutung zu, so dass daneben oder an deren Stelle nicht noch
Ansprüche aus unerlaubter Handlung erhoben werden können. Aber diese
Ausschliesslichkeit der familienrechtlichen Klage mit den dafür gegebenen
Voraussetzungen gilt nicht schlechthin.
Schon vor dem Erlass des ZGB war streitig, ob und wieweit eine aussereheliche
Beiwohnung Ansprüche aus unerlaubter Handlung zu begründen vermöge. Das
Bundesgericht hatte sich mit dieser Frage unter dem Gesichtspunkt des Art. 76
des alten OR zu befassen und die grundsätzlich

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vom kantonalen Recht beherrschten Klagen des Familienrechts gegenüber
denjenigen des Obligationenrechts aus unerlaubter Handlung abzugrenzen. Es
entschied sich für die familienrechtliche Natur der Forderung, wenn einzig
wegen der ausserehelichen Schwängerung als solcher geklagt werde und keine
Umstände geltend gemacht werden, die der Beiwohnung deliktischen Charakter
geben würden, wie etwa Verführung, Gewalt und Täuschung (BGE 14 S. 120).
Darauf stützte TH. WEISS (Vaterschaftsklage und Art. 50 ff . OR, ZSR NF 15 S.
32 ff.) entgegen abweichenden Lehrmeinungen und kantonalen Entscheidungen
seine Thesen, insbesondere: «2. Nur wo der aussereheliche Beischlaf sich als
widerrechtliche (,unerlaubte') Handlung im Sinne der Art. 50 ff . OR (= Art. 41
ff . des geltenden OR) qualifiziert (z. B. bei Notzucht, Verführung), hat die
Geschwängerte einen Anspruch auf Genugtuung gemäss Art. 55 (= 49 nOR) und
einen solchen auf Ersatz des ihr durch die Unterhalts- und Erziehungskosten
erwachsenden materiellen Schadens. 3. Im letztern Falle sind die beiden
Ansprüche - derjenige des kantonalen Rechts ex lege und derjenige des
eidgenössischen Rechts ex delicto - ganz unabhängig von einander, und es muss
jeder nach der ihm eigenen Natur beurteilt werden.»
In den Vorarbeiten zum ZGB rechnete man zuerst mit einer indirekten Mithaftung
anderer Beischläfer neben dem Beklagten, indem dieser verhältnismässig
Rückgriff nehmen könne. Schon der Entwurf von 1896 ging aber davon ab, auch
abgesehen vom Fall eines unzüchtigen Lebenswandels der Mutter. Vollends ging
man bei der Gesetzesberatung davon aus, dass das Kind nur einen Vater haben
kann (Erläuterungen zu den Art. 344-349 des Vorentwurfs; EUGEN HUBER, Sten.
Bull. der Bundesversammlung 1905 S. 781). Darauf beruht die gesetzliche
Ordnung mit der exceptio plurium (Art. 314 Abs. 2 ZGB), die auch bei Unschuld
der Mutter Platz greift, z. B. gerade wenn sie das Opfer von Gewaltakten
geworden ist. Daraus folgt, dass, wenn die Vermutung der Vaterschaft gegenüber
dem einen

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wie dem andern Beischläfer gemäss der soeben angeführten Vorschrift entkräftet
ist, niemand als Schwängerer in Anspruch genommen werden kann.
Mit dieser Ordnung sind jedoch Ansprüche aus unerlaubter Handlung nicht in
allen Fällen ausgeschlossen. Den Fall, dass der (erfolgreich mit der
Vaterschaftsklage belangte) Schwängerer mit der Beiwohnung ein Verbrechen
gegen die Mutter begangen hat, ordnet das ZGB selbst. Es sieht einen
Genugtuungsanspruch der Mutter (Art. 318) und die Zusprechung des Kindes an
den Vater mit Standesfolge vor (Art. 393). Daraus möchte vielleicht gefolgert
werden, die familienrechtliche Ordnung sei auch für die Ansprüche bei
deliktischer Beiwohnung abschliessend. Aber das kann nicht vom Gesetz gewollt
sein und nicht anerkannt werden, jedenfalls nicht für Genugtuungsansprüche wie
den vorliegenden. Bereits bei der Gesetzesberatung kam zum Ausdruck, dass der
Genugtuungsanspruch der Mutter gegenüber dem Vater nur als Spezialfall eines
Genugtuungsanspruches nach Art. 55 OR (= 49 nOR) erscheine (HOFFMANN, Sten.
Bull. Ständerat 1905 S. 1197). Dann ist aber nicht einzusehen, wieso die
familienrechtliche Ordnung Ansprüche aus OR gegen andere Personen als den
allenfalls erfolgreich als Vater Belangten ausschliessen sollte, sofern die
Voraussetzungen solcher Ansprüche nach OR erfüllt sind.
Bereits durch die Beiwohnung als solche, also auch, wenn es nicht zu einer
Schwängerung kommt, kann die betreffende Frauensperson z. B. gesundheitlich,
aber auch sonstwie geschädigt und ausserdem in ihren persönlichen
Verhältnissen verletzt werden. Daraus hergeleitete Ansprüche, die mit dem
Familienrecht nichts zu tun haben, wollte das ZGB zweifellos nicht
ausschliessen. BGE 67 II 78 behält sie denn auch vor. Da sie im ZGB nicht
geordnet sind, ist hiefür das diese Lücke ausfüllende OR anzuwenden.
Hier ist nur ein Genugtuungsanspruch streitig. Die Verletzung in den
persönlichen Verhältnissen ist um so schwerer, wenn wie hier Mehrere
zusammengewirkt und

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der Reihe nach den Geschlechtsakt ausgeübt haben. Der vom Militärgericht
gehegte Zweifel, ob sich die Täter «hinlänglich bewusst waren, dass sie einen
ernsthaften Widerstand brachen», lässt die Tatsache des gewaltsamen Vorgehens
bestehen. Das Militärgericht selbst spricht denn auch von einem bandenmässigen
Überfall. Die Verneinung einer Notzucht im Strafprozess bindet übrigens den
Zivilrichter nicht. Dieser kann die Tatsachen anders würdigen und eine
vorsätzliche Vergewaltigung annehmen, gleichgültig ob diese eigentlich auch
den Strafrechtstatbestand der Notzucht erfüllen würde. Hier entspricht die
Annahme einer solchen Vergewaltigung dem Hergang der Tat. Die Klägerin trifft
kein Selbstverschulden. Sie wehrte sich bis zuletzt. Es tut ihren Ansprüchen
gegen die Beklagten keinen Abbruch, dass sie sich einschüchtern liess und
nicht um Hilfe rief.
Bei der Bemessung der Genugtuungsansprüche haben die Vorinstanzen neben der
Gewalttat an sich auch die Schwangerschaft und deren Folgen berücksichtigt. Es
ist die Rede von der Erschwerung des Fortkommens und dem zeitlebens an der
Klägerin haftenden Makel. Diese selbst weist noch vor Bundesgericht auf die
«ihr aufgezwungene aussereheliche Mutterschaft» hin. Damit erhebt sich die
Frage, ob die Voraussetzungen für Ansprüche wegen der Schwängerung gegeben
seien, obschon keiner der Beklagten als Schwängerer nach Familienrecht gelten
kann. Wären noch Schadenersatzansprüche streitig, so erschiene angesichts des
erwähnten Präjudizes BGE 67 II 78 ein Meinungsaustausch mit der II.
Zivilabteilung als unumgänglich. Zur Frage einer Genugtuung nach OR nimmt
jedoch jener Entscheid offensichtlich nicht abschliessend Stellung. Er hebt
hervor, dass im damaligen Fall die verschiedenen Beischläfer «unabhängig
voneinander gehandelt haben». Im Unterschied dazu verübten die hier Beklagten
ihre Gewaltakte gemeinsam, indem sie einander Beihülfe leisteten. Wenn auch
ungewiss ist, welcher der drei Übeltäter der Schwängerer ist, muss doch analog
Art. 314 ZGB

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vermutet werden, dass es einer von ihnen war. Denn für sonstigen Mehrverkehr
der Klägerin liegt nichts vor. Nun würde es gegen jedes Rechtsgefühl
verstossen, die Beklagten eben wegen des gemeinsam verübten Gewaltstreiches
für die der Klägerin, abgesehen von der Vergewaltigung an sich, noch
insbesondere durch die Schwängerung zugefügte Unbill nicht gemäss Art. 49 OR
zur Verantwortung zu ziehen. Sie können sich der Pflicht, dafür Genugtuung zu
leisten, umsoweniger entziehen, als sie alle mit dem Eintritt einer
Schwangerschaft zu rechnen hatten
Die Bemessung der Genugtuungsforderung gegen jeden Beklagten auf Fr. 2400.
ist nicht übersetzt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteils des Obergerichts des Kantons
Obwalden vom 3. Januar 1946 bestätigt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 307 - 1 Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
¹	Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori ordina le misure opportune per la protezione del figlio.
²	L'autorità di protezione dei minori vi è parimenti tenuta riguardo ai figli collocati presso genitori affilianti o viventi altrimenti fuori della comunione domestica dei genitori.
³	L'autorità di protezione dei minori può segnatamente ammonire i genitori, gli affilianti od il figlio, impartire loro istruzioni per la cura, l'educazione o l'istruzione e designare una persona o un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e informazione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 49 - 1 Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
¹	Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
²	Il giudice può anche sostituire o aggiungere a questa indennità un altro modo di riparazione.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
¹	Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
²	Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione.
³	Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 76 - 1 Ove l'adempimento sia fissato per principio o per la fine di un mese, dovrà aver luogo il primo o l'ultimo giorno del mese.
¹	Ove l'adempimento sia fissato per principio o per la fine di un mese, dovrà aver luogo il primo o l'ultimo giorno del mese.
²	Ove sia fissato per la metà di un mese, dovrà aver luogo il quindici di detto mese.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 50 - 1 Se il danno è cagionato da più persone insieme, tutte sono tenute in solido verso il danneggiato, senza distinguere se abbiano agito come istigatori, autori o complici.
¹	Se il danno è cagionato da più persone insieme, tutte sono tenute in solido verso il danneggiato, senza distinguere se abbiano agito come istigatori, autori o complici.
²	È lasciato al prudente criterio del giudice il determinare se e in quali limiti i partecipanti abbiano fra loro un diritto di regresso.
³	Il favoreggiatore è responsabile solo del danno cagionato col suo personale concorso o degli utili ritrattine.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
¹	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
²	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 55 - 1 Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
¹	Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
²	Il padrone ha diritto di regresso verso l'autore del danno, in quanto questi sia pure tenuto al risarcimento.