BGE 71 IV 132
33. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1945 i. S. Harnisch gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.
Regeste:
1. Art. 24
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 24 - 1 Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. |
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| 1 | Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. |
| 2 | Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 307 - 1 Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | ...417 |
| 3 | Bezieht sich die falsche Äusserung auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so ist die Strafe Geldstrafe.418 |
nicht strafbar.
2. Verleitung zu unbewusst falscher Beurkundung fällt unter Art. 251 Ziff. 1
Abs. 2
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
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| 1 | Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
| 2 | ...315 |
1. Art. 24, 307 CP. Le fait d'induire une personne à faire un faux témoignage
sans qu'elle en ait conscience n'est pas punissable.
2. Le fait d'induire une personne à faire dans un titre une constatation
fausse, sans que cette personne s'en rende compte, tombe sous le coup de
l'art. 251 ch. 1 al. 2 CP.
1. Art. 24, 307 CP. L'indurre una persona a testimoniare il falso senza
ch'essa ne abbia coscienza non è punibile.
2. L'indurre una persona a faro in un documento una falsa constatazione senza
che questa persona se ne renda conto, è punibile ai sensi dell'art. 251, cifra
1, cp. 2 CP.
A. - Max Harnisch wurde am 3. Juli 1944 in Subingen beim Fischfrevel ertappt,
gab dem Polizisten einen falschen Namen an und suchte ihn zu bestechen. In der
nachfolgenden Strafuntersuchung bestritt er seine Taten. Er behauptete, am 3.
Juli um die fragliche Zeit beim Schmiede Richard Ruepp in Solothurn gewesen zu
sein, um ein Pferd beschlagen zu lassen, und anschliessend habe er noch seine
Schwägerin Rosa Harnisch-Graf besucht. Ruepp und Frau Harnisch-Graf
bestätigten diese Darstellung am 27. September 1944 vor dem Amtsgericht
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Bucheggberg-Kriegstetten als Zeugen. Ruepp berief sich auf das Journal seiner
Buchhaltung, worin Harnisch unter dem Datum des 3. Juli mit dem Betrag der
Rechnung belastet ist. In Wirklichkeit war Harnisch nicht am 3., sondern am
10. Juli in Solothurn gewesen. Um sich für das Strafverfahren einen
Alibibeweis zu verschaffen, hatte er es verstanden, sowohl Ruepp wie der
Schwägerin die Meinung beizubringen, er sei am 3. Juli bei ihnen gewesen, und
Ruepp zu der entsprechenden Eintragung im Journal zu veranlassen. Das
Amtsgericht betrachtete die Aussagen der beiden Zeugen indes nicht als
schlüssig und bestrafte Harnisch am 27. September 1944 wegen Übertretung der
Fischereivorschriften, falscher Namensangabe und Bestechungsversuchs.
B. - Im Oktober 1944 wurde eine neue Strafuntersuchung eröffnet, gegen Rosa
Harnisch-Graf und Ruepp wegen falschen Zeugnisses, gegen letzteren ausserdem
wegen Urkundenfälschung und gegen Harnisch wegen Anstiftung zu diesen
Handlungen. Das Obergericht des Kantons Solothurn stellte das Verfahren gegen
Frau Harnisch-Graf ein und sprach Ruepp frei. Es erklärte Harnisch am 23. März
1945 «des falschen Zeugnisses und der Urkundenfälschung in mittelbarer
Täterschaft» schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren
Zusatzstrafe von zwei Monaten Gefängnis.
Das Obergericht geht davon aus, Ruepp habe eine falsche Buchung vorgenommen
und als Zeuge falsch ausgesagt, weil er durch Harnisch irregeführt worden sei;
der Vorsatz habe ihm gefehlt. Auch Frau Harnisch sei im guten Glauben gewesen,
als sie ihre objektiv falschen Aussagen machte. Da strafbare Haupttaten nicht
vorlägen, könne Harnisch nicht wegen Anstiftung verurteilt werden. Dagegen
habe er einen vollendeten Versuch der Anstiftung begangen. Versuchte
Anstiftung sei nicht so stark akzessorisch, dass der Angestiftete die Absicht
des Anstifters kennen, d. h. vorsätzlich nach dessen Willen handeln müsse. Es
entspreche dem Verschuldensprinzip, versuchte
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Anstiftung einer in Irrtum versetzten Person nach Art. 24 Abs. 2
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 24 - 1 Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. |
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| 1 | Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. |
| 2 | Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft. |
bestrafen. Sollte dieser Auffassung nicht beigetreten werden können, so
erscheine Harnisch als mittelbarer Täter; er habe Menschen, die nicht
vorsätzlich handelten, zum Werkzeug ausgewählt, somit mittelbar durch sie
gehandelt. Falsches Zeugnis sei nicht ein Sonderdelikt im eigentlichen Sinne,
bei dem mittelbare Täterschaft nicht möglich wäre. Es erfordere nicht
besondere persönliche Eigenschaften des Täters; jedermann sei
zeugnispflichtig. Der Vorentwurf zum Strafgesetzbuch 1908 habe in Art. 217 die
Verleitung zu unwissentlich falschem Zeugnis als Straftatbestand vorgesehen.
Diese Bestimmung sei von der Expertenkommission mit nicht überzeugender
Begründung gestrichen worden. Das könne aber nicht bedeuten, dass Verleitung
zu unwissentlich falscher Zeugenaussage, die für die Rechtspflege genau so
gefährlich bleibe wie die Verleitung zu wissentlich falscher Aussage, straflos
sein solle. An formalen Bedenken allein dürfe die Strafbarkeit nicht
scheitern. Aus den gleichen Gründen sei Harnisch des vollendeten Versuchs der
Anstiftung zu Urkundenfälschung oder jedenfalls der mittelbar begangenen
Urkundenfälschung schuldig.
C. - Gegen dieses Urteil hat Harnisch die Nichtigkeitsbeschwerde an den
Kassationshof ergriffen. Er bestreitet, dass er für die falsche Zeugenaussage
wegen mittelbarer Täterschaft oder wegen vollendeten Anstiftungsversuchs
verfolgt werden könne. Was die angeblich mittelbar begangene Urkundenfälschung
betreffe, stelle die Vorinstanz nicht fest, womit der Beschwerdeführer Ruepp
bestimmt haben soll, das falsche Datum einzutragen, und aus welchen Tatsachen
sich ergebe, dass die falsche Eintragung vom Vorsatze des Beschwerdeführers
mitumfasst werde. Die Schuldfrage werde überhaupt nicht erörtert. Daraus
nämlich, dass er Ruepp über das Datum getäuscht habe, könne noch nicht
geschlossen werden, er habe ihn auch zur Eintragung angehalten. Mangels
tatsächlicher Feststellungen sei es deshalb im Sinne von Art. 277 BStrP
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nicht möglich, die Rechtsanwendung der Vorinstanz nachzuprüfen.
Demgemäss wird mit der Beschwerde beantragt, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den
Beschwerdeführer von der Anklage des falschen Zeugnisses freispreche und die
Anklage der Urkundenfälschung gemäss Art. 277 BStrP neu beurteile.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat unter Hinweis auf die
Begründung des obergerichtlichen Urteils von Gegenbemerkungen Umgang genommen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der
Beschwerdeführer sowohl Ruepp als auch Frau Harnisch-Graf am 10. Juli 1944
über das Datum irregeführt, um sich für den 3. Juli 1944 einen Alibibeweis zu
verschaffen, und sind sich deshalb die beiden der Unrichtigkeit ihrer
Zeugenaussagen nicht bewusst gewesen. Demnach haben sie sich mangels Vorsatzes
nicht im Sinne von Art. 307
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 307 - 1 Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | ...417 |
| 3 | Bezieht sich die falsche Äusserung auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so ist die Strafe Geldstrafe.418 |
Vorinstanz mit Recht, dass der Beschwerdeführer nicht wegen Anstiftung zu
falschem Zeugnis verurteilt werden darf. Das würde voraussetzen, dass die Tat
der Angestifteten strafbar, also vorsätzlich begangen sei, denn der Anstiftung
ist gemäss Art. 24 Abs. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 24 - 1 Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. |
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| 1 | Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. |
| 2 | Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft. |
Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat». Die Vorentwürfe von 1903
(Art. 208) und 1908 (Art. 217) hatten denn auch die Notwendigkeit, die
arglistige Verleitung zu unwissentlich falschem Zeugnis, falschem Gutachten,
falschem Befund, falscher Übersetzung in einem gerichtlichen Verfahren als
besonderen Straftatbestand vorzusehen, erkannt. Die Bestimmung wurde von der
zweiten Expertenkommission als überflüssig gestrichen, aber nicht etwa, weil
diese Tatbestände von der Bestimmung über Anstiftung erfasst würden, sondern
weil sie zu selten seien (Protokoll 5 297).
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Sind aber die Handlungen des Beschwerdeführers nicht Anstiftung zur falscher
Zeugenaussage, so sind sie auch nicht als Versuch dazu strafbar. Versuchte
Anstiftung läge nur vor, wenn der Beschwerdeführer die beiden Zeugen zum
Verbrechen des Art. 307
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 307 - 1 Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 3 | Bezieht sich die falsche Äusserung auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so ist die Strafe Geldstrafe.418 |
bestimmen wollen. Das hat er nicht gewollt. Er ist im Gegenteil darauf
ausgegangen, sie zu täuschen, damit sie ihre Aussagen im guten Glauben, sie
seien wahr, machen würden. Auch das dem Strafgesetzbuch zugrunde liegende
Verschuldensprinzip gestattet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht,
Art. 24 Abs. 2 auf diesen Tatbestand anzuwenden; das verstiesse gegen Art. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 1 - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. |
StGB. Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit
Strafe bedroht.
2.- Aus den gleichen Gründen ist der Beschwerdeführer weder der vollendeten
noch der versuchten Anstiftung zu Urkundenfälschung schuldig. Ruepp hat den
Eintrag in seinem Journal nicht im Bewusstsein, dass er falsch sei,
vorgenommen, und der Beschwerdeführer hat Ruepp nicht zu einem bewusst
falschen Eintrag veranlassen, in ihm vielmehr die Meinung wachrufen wollen,
der Eintrag sei richtig.
3.- Der Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie mit der Doktrin mittelbare
Täterschaft dann annimmt, wenn der Täter einen andern Menschen als sein
willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benutzt, um
durch ihn die beabsichtigte strafbare Handlung ausführen zu lassen. Allein die
Strafbarkeit setzt immer voraus, dass der mittelbare Täter in persönlicher
Hinsicht den Straftatbestand erfüllt, d. h. die Eigenschaften hat, die er
haben muss, um bei unmittelbarer Begehung der Tat strafbar zu sein. Das trifft
bei falschem Zeugnis für den nicht zu, der nicht selber Zeuge ist. Man mag
darüber streiten, ob das falsche Zeugnis als Sonderdelikt zu bezeichnen sei,
gleich wie etwa das Beamtendelikt, das die Beamteneigenschaft des Täters
voraussetzt. Jedenfalls ist nach der ausdrücklichen Umschreibung des
Tatbestandes
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in Art. 307 Abs. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 307 - 1 Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 3 | Bezieht sich die falsche Äusserung auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so ist die Strafe Geldstrafe.418 |
im gerichtlichen Verfahren falsch aussagt. Das tut der nicht, der die Aussage
nicht selber als Zeuge macht, sondern sie lediglich von aussen her durch
Irreführung eines Zeugen veranlasst; er kann nicht als mittelbarer Täter
bestraft werden. Auch da verbietet Art. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 1 - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. |
307 Abs. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 307 - 1 Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | ...417 |
| 3 | Bezieht sich die falsche Äusserung auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so ist die Strafe Geldstrafe.418 |
unbewusst falschem Zeugnis strafwürdig und nicht so selten sein, wie die
zweite Expertenkommission bei der Streichung des Art. 217 des Vorentwurfes von
1908 angenommen hat. Im übrigen würde die Auffassung der Vorinstanz zum
sonderbaren Ergebnis führen, dass die Prozesspartei, welche einen Zeugen zu
unbewusst falscher Aussage verleitet, strafrechtlich zum Zeugen in eigener
Sache erklärt würde. Das allein schon zeigt, dass die Theorie der mittelbaren
Täterschaft hier nicht taugt.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falschen Zeugnisses muss daher
aufgehoben werden.
4.- Anders verhält es sich mit der Urkundenfälschung nach Art. 251
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
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| 1 | Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
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wird nicht vorausgesetzt, dass der Täter in irgendwelcher besonderen
Eigenschaft gehandelt habe. Deshalb kann die Tat von jedermann und damit auch
mittelbar begangen werden. Für die Falschbeurkundung braucht aber die
Strafbarkeit nicht einmal aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet zu werden.
Denn das Gesetz hat in Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 die mittelbare Täterschaft bei
diesem Fälschungsdelikt zu einem besonderen Straftatbestand erhoben: strafbar
ist, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder
beurkunden lässt.
Das von Ruepp geführte Rechnungsjournal diente dazu, Zahlungen von Kunden und
ausstehende Guthaben festzuhalten, also rechtlich erhebliche Tatsachen zu
beurkunden. Bestandteil dieser Beurkundung bilden auch die zugehörigen Daten.
Der Beschwerdeführer hat «beurkunden lassen», denn durch Täuschung des Ruepp
hat er
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diesen veranlasst, das falsche Datum einzutragen. Beurkunden lässt nicht nur
der, für dessen Zwecke die Urkunde unmittelbar bestimmt ist (z. B. bei einem
Grundstückkauf der Verkäufer oder der Käufer), sondern jedermann, der eine
Beurkundung veranlasst, mag sie auch an sich für andere Zwecke als die
seinigen vorgesehen sein. Der Beschwerdeführer hat es mit Wissen und Willen
getan, denn wenn die Vorinstanz feststellt, er habe die falsche Eintragung
veranlasst, um sich einen Alibibeweis für das bevorstehende Strafverfahren zu
verschaffen, so ist damit auch gesagt, dass er die falsche Eintragung bewusst
und gewollt herbeigeführt hat. Das entspricht auch der Aktenlage. Der
Beschwerdeführer hat in der Untersuchung erklärt, Ruepp habe ihn bei der
Eintragung in seinem Buch gefragt, welches Datum sie heute hätten, worauf er,
der Beschwerdeführer, geantwortet habe, es sei der 3. Juli. Wenn aber die
Frage bei der Eintragung fiel, hat der Beschwerdeführer erkannt, dass Ruepp
die Auskunft zum Zwecke des Eintrags wollte; zu welchem anderen Zwecke sie
nach seiner Meinung bestimmt gewesen wäre, sagt er nicht. Dem Beschwerdeführer
war es in erster Linie darum zu tun, sich mit der Eintragung von Ruepp im
Strafverfahren ausweisen zu können. Wenn man schon von willkommener Folge der
Täuschung sprechen will, so war es die, dass Ruepp dann gestützt auf die
falsche Eintragung auch als Zeuge entsprechend aussagen werde, nicht
umgekehrt. Der Beschwerdeführer hat bei der späteren Besprechung mit Ruepp
denn auch besonderen Wert darauf gelegt, dass dieser zur Gerichtsverhandlung
das «Buch» mitbringe.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von
der Anklage des falschen Zeugnisses und zur Festsetzung der Strafe wegen
Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückgewiesen.