BGE-70-IV-49 - 1944-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 23 Abs. 2 StGB. Handeln «aus Unverstand» setzt voraus, dass die Untauglichkeit des Mittels...

S. 49 / Nr. 12 Strafgesetzbuch (d)

BGE 70 IV 49

12 Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1944 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Amsler.

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Regeste:
1. Art. 23 Abs. 2 StGB. Handeln «aus Unverstand» setzt voraus, dass die
Untauglichkeit des Mittels von jedem normal denkenden Menschen ohne weiteres
erkannt worden wäre.
2. Die Schuldigerklärung ist bloss Urteilsgrund und daher nicht der
Rechtskraft fähig, auch dann nicht, wenn sie in die Form eines Urteilsspruchs
gekleidet wird.
1. Art. 23 al. 2 CP. Agir «par défaut d'intelligence» suppose l'emploi d'un
moyen qui serait d'emblée apparu à tout homme de bon sens comme impropre à
atteindre le but visé.
2. La déclaration de culpabilité est un simple motif du jugement et ne
participe donc pas à l'autorité de la chose jugée, même lorsqu'elle figure,
dans le dispositif.
1. Art. 23 cp. 2 CP. Agire «per difetto d'intelligenza» presuppone che
l'inidoneità del mezzo sarebbe riconosciuta senz'altro da parte d'ogni persona
che pensa normalmente.
2. La dichiarazione di colpevolezza è un semplice motivo del giudizio e non ha
la forza della cosa giudicata, anche se figura nel dispositivo.

Aus dem Tatbestand:
Am 5. November 1943 erkannte das Kriminalgericht des Kantons Aargau:
«1. Der Angeklagte Hansrudolf Amsler ist schuldig der Anstiftung zur
versuchten Abtreibung mit untauglichen Mitteln gemäss Art. 22 Abs. 1 , 23 Abs.
1 und 2 , 24 Abs. 1 und 119 Ziff. 1 StGB.
2. Es wird gemäss Art. 23 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung des Angeklagten
Umgang genommen.»
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die
Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, Urteilsspruch 2 sei aufzuheben,
und die Sache sei zur Bestrafung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend,

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das Kriminalgericht habe zu Unrecht angenommen, Amsler habe im Sinne des Art.
23 Abs. 2 StGB aus Unverstand gehandelt.
Aus den Erwägungen:
1.- Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sich mit den
Behauptungen der Anklage decken, taugen Senfbäder und Spülungen mit
Seifenwasser nicht zur Abtreibung der Leibesfrucht. Aus der Untauglichkeit des
Mittels allein darf jedoch nicht geschlossen werden, dass der Täter «aus
Unverstand» (Art. 23 Abs. 2 StGB) gehandelt habe. Andernfalls dürfte der
Richter in allen Fällen untauglichen Versuchs von einer Bestrafung Umgang
nehmen und wäre eine besondere Bestimmung für das Handeln aus Unverstand
überflüssig. Solches Handeln setzt eine qualifizierte Untauglichkeit des
Mittels voraus, eine Untauglichkeit, welche von jedem normal denkenden
Menschen ohne weiteres erkannt werden kann und vom Täter nur aus besonderer
Dummheit verkannt worden ist, diesen mehr dumm als gefährlich erscheinen
lässt, z. B. wenn er jemanden durch Gebete glaubte töten zu können (vgl.
Protokoll der II. Expertenkommission 1 160 ff., 2 84). Senfbäder und Spülungen
mit Seifenwasser, deren Untauglichkeit zur Abtreibung der Leibesfrucht die
Vorinstanz gestützt auf ein ärztliches Gutachten festgestellt hat, sind nicht
solche Mittel. Sie stehen in weiten Kreisen des Volkes im Rufe der
Tauglichkeit, und es gibt sogar Mediziner, welche sie für geeignet halten. Die
Vorinstanz hat daher zu Unrecht Art. 23 Abs. 2 StGB angewendet.
2.- Die Beschwerdeführerin beantragt nur die Aufhebung des Spruches 2 des
angefochtenen Urteils, in der Meinung, Spruch 1 bleibe bestehen und habe ohne
weitere Prüfung der Schuldfrage die Bestrafung des Beschwerdegegners zur
Folge. Die Schuldigerklärung ist indessen bloss Urteilsgrund und daher nicht
der Rechtskraft fähig, auch dann nicht, wenn sie in die Form eines
Urteilsspruch

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gekleidet wird. Entsprechend hat das Bundesgericht erklärt, in Zivilsachen
könne nur der Entscheid über die eingeklagten Ansprüche Gegenstand der
Berufung bilden, nicht auch eine Bemerkung, die ihrem Inhalte nach Erwägung
ist, wie z.B. im Ehescheidungsprozess die Feststellung über das Verschulden
der Ehegatten (BGE 40 II 574). Die von der Beschwerdeführerin beantragte
Rückweisung der Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners erfordert daher die
Überprüfung der Frage, ob der Beschwerdegegner eine strafbare Handlung
begangen hat. Dass die Beschwerdeführerin die Schuldfrage richtig entschieden
sieht, steht gemäss Art. 275 Abs. 2 BStrP dieser Prüfung nicht im Wege,
ebensowenig der Umstand, dass sich Amsler im kantonalen Verfahren der Anklage
«unterzogen» hat, denn hiedurch konnte er bloss die in der Anklage behaupteten
Tatsachen, nicht auch deren Strafbarkeit anerkennen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
¹	Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
²	Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
³	Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
⁴	Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 22 - 1 Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.
¹	Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.
²	L'auteur n'est pas punissable si, par grave défaut d'intelligence, il ne s'est pas rendu compte que la consommation de l'infraction était absolument impossible en raison de la nature de l'objet visé ou du moyen utilisé.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
¹	Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
²	Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine quiconque, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
³	Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
⁴	Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 2 - 1 Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
¹	Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
²	Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 24 - 1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
¹	Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
²	Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 119 - 1 L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
¹	L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
²	L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller.
³	Le consentement du représentant légal de la femme enceinte est requis si elle est incapable de discernement.
⁴	Le canton désigne les cabinets et les établissements hospitaliers qui remplissent les conditions nécessaires à la pratique de l'interruption de grossesse dans les règles de l'art et au conseil approfondi de la femme enceinte.
⁵	À des fins statistiques, toute interruption de grossesse doit être annoncée à l'autorité de santé publique compétente; l'anonymat de la femme concernée est garanti et le secret médical doit être respecté.