BGE-70-IV-157 - 1944-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1.Wer das Glied an die Scheide des Kindes führt, um den Beischlaf auszuüben...

S. 157 / Nr. 41 Strafgesetzbuch (d)

BGE 70 IV 157

41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i.S. Bachmann
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

Regeste:
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1.
Wer das Glied an die Scheide des Kindes führt, um den Beischlaf auszuüben,
jedoch wegen ungenügender Entwicklung des Kindes nicht eindringen kann, ist
der beischlafsähnlichen Handlung, nicht des Beischlafs, schuldig.

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Eine Handlung ist nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechtsteil des
männlichen Täters das Kind nicht berührt.
Art. 191 ch. al. 1 CP.
Celui qui approche son membre du vagin de la fillette, mais ne peut accomplir
l'acte sexuel à cause du développement insuffisant de l'enfant, se rend
coupable d'une acte analogue à l'acte sexuel, et non pas d'une tentative
d'acte sexuel.
On n'est pas en présence d'un acte analogue à l'acte sexuel lorsque les
parties de l'auteur mâle n'ont pas touché l'enfant.
Art. 191, cifra 1, cp. 1 CP.
Chi avvicina il suo membro alla vagina d'una fanciulla, ma non può compiere
l'atto sessuale per l'insufficiente sviluppo della fanciulla, commette un atto
analogo a quello sessuale o non un tentativo d'atto sessuale.
Non si è in presenza d'un atto analogo a quello sessuale se il membro non ha
toccato la fanciulla.

Aus den Erwägungen:
1.- Art. 191 Ziff. 1 StGB stellt die beischlafsähnlichen Handlungen mit einem
Kinde dem Beischlaf gleich. Welche Handlungen als beischlafsähnlich
aufzufassen sind, sagt das Gesetz nicht. Dass der Gesetzgeber den Begriff im
weitesten Sinne verstanden habe, so dass als beischlafsähnlich jede Handlung
gelten müsste, die sich mit Beischlaf auch nur entfernt vergleichen lässt,
etwa wegen der Bewegungen, welche der Täter dabei ausführt, oder wegen der
Befriedigung, die er in seiner Tat findet, kann schon deshalb nicht angenommen
werden, weil Art. 191 StGB unter Ziffer 2 eine Bestimmung gegen «andere
unzüchtige Handlungen» enthält, also sämtliche Abarten und Entartungen des
geschlechtlichen Genusses an einem Kinde auch bei einschränkender Auslegung
des Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung strafrechtlich zu erfassen
erlaubt. Zurückhaltung ist am Platze, weil die beischlafsähnliche Handlung mit
einem Kinde auch den unbescholtensten Täter mindestens für ein Jahr ins
Zuchthaus bringt, während andere unzüchtige Handlungen eine wesentlich mildere
Bestrafung (Gefängnis) und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges
gestatten, ohne in schweren Fällen Zuchthaus überhaupt auszuschliessen. Trotz
dieser Zurückhaltung, welche den Kassationshof

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veranlasst hat, eine Handlung mit einem Kinde jedenfalls dann nicht als
beischlafsähnlich zu betrachten, wenn sie der natürlichen Vereinigung von Mann
und Frau im Zeugungsakte nicht wenigstens dadurch gleicht, dass der männliche
Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berührt (Urteil vom 26. Mai 1944 i.S.
Nägeli), ist im vorliegenden Falle die Beischlafsähnlichkeit zu bejahen. Der
Beschwerdeführer, der den Beischlaf ausüben wollte, hat versucht, mit seinem
Gliede in die Scheide des Mädchens einzudringen. Dies gelang ihm lediglich
deshalb nicht, weil das Mädchen nicht genügend entwickelt war. Gerade solche
Fälle weisen selbst bei weitester Einschränkung des Begriffs der
beischlafsähnlichen Handlung alle Merkmale einer solchen auf, denn der Täter
macht alles, was bei normaler Beschaffenheit des Opfers zum Beischlaf führen
müsste (vgl. Protokoll der II. Expertenkommission 4 S. 41 Votum ROHR). Hier in
erster Linie hat jener Begriff und die Gleichstellung der beischlafsähnlichen
Handlung mit dem Beischlaf einen Sinn, weil sonst die Anwendbarkeit des Art.
191 Ziff. 1 von der Entwicklung des Opfers abhinge und der Täter gerade in den
Fällen, wo das Kind wegen unvollendeter Entwicklung am wirksamsten geschützt
werden muss, am günstigsten wegkäme.
Wo im übrigen die Grenze zwischen den beischlafsähnlichen und den anderen
unzüchtigen Handlungen zu ziehen ist, kann für heute dahingestellt bleiben.
Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob auch die Einführung des
Gliedes des Täters in den After oder den Mund des Opfers beischlafsähnlich
ist, wie in der zweiten Expertenkommission gesagt wurde (Protokoll 4 41) und
auch das Militärkassationsgericht bei der Auslegung des Art. 156 Ziff. 1 MStG
annimmt (MKGE 3 Nr. 70).
2.- Die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung mit dem Beischlaf
schliesst in Fällen wie dem vorliegenden die Anwendung der Bestimmungen über
den Versuch aus. Der versuchte Beischlaf weist hier alle

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Merkmale der vollendeten beischlafsähnlichen Handlung auf. Die Anwendung der
Bestimmung über den Versuch hätte zur Folge, dass der Täter, der es auf den
Beischlaf abgesehen hat, milder bestraft werden könnte als einer, dessen
Absicht nur auf Vornahme einer beischlafsähnlichen Handlung geht.

SR 321.0 Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM) CPM Art. 156 - 1. Quiconque commet un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans,
¹	Quiconque commet un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans,
²	L'acte n'est pas punissable si la différence d'âge entre les participants ne dépasse pas trois ans.
³	Si, au moment de l'acte ou du premier acte commis, l'auteur avait moins de 20 ans et en cas de circonstances particulières, l'autorité compétente peut renoncer à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.288
⁴	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire s'il a agi en admettant par erreur que sa victime était âgée de 16 ans au moins alors qu'en usant des précautions voulues il aurait pu éviter l'erreur.289
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