BGE 70 IV 157
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i.S. Bachmann
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.
Regeste:
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1.
Wer das Glied an die Scheide des Kindes führt, um den Beischlaf auszuüben,
jedoch wegen ungenügender Entwicklung des Kindes nicht eindringen kann, ist
der beischlafsähnlichen Handlung, nicht des Beischlafs, schuldig.
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Eine Handlung ist nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechtsteil des
männlichen Täters das Kind nicht berührt.
Art. 191 ch. al. 1 CP.
Celui qui approche son membre du vagin de la fillette, mais ne peut accomplir
l'acte sexuel à cause du développement insuffisant de l'enfant, se rend
coupable d'une acte analogue à l'acte sexuel, et non pas d'une tentative
d'acte sexuel.
On n'est pas en présence d'un acte analogue à l'acte sexuel lorsque les
parties de l'auteur mâle n'ont pas touché l'enfant.
Art. 191, cifra 1, cp. 1 CP.
Chi avvicina il suo membro alla vagina d'una fanciulla, ma non può compiere
l'atto sessuale per l'insufficiente sviluppo della fanciulla, commette un atto
analogo a quello sessuale o non un tentativo d'atto sessuale.
Non si è in presenza d'un atto analogo a quello sessuale se il membro non ha
toccato la fanciulla.
Aus den Erwägungen:
1.- Art. 191 Ziff. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 191 - Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Kinde dem Beischlaf gleich. Welche Handlungen als beischlafsähnlich
aufzufassen sind, sagt das Gesetz nicht. Dass der Gesetzgeber den Begriff im
weitesten Sinne verstanden habe, so dass als beischlafsähnlich jede Handlung
gelten müsste, die sich mit Beischlaf auch nur entfernt vergleichen lässt,
etwa wegen der Bewegungen, welche der Täter dabei ausführt, oder wegen der
Befriedigung, die er in seiner Tat findet, kann schon deshalb nicht angenommen
werden, weil Art. 191
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 191 - Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
unzüchtige Handlungen» enthält, also sämtliche Abarten und Entartungen des
geschlechtlichen Genusses an einem Kinde auch bei einschränkender Auslegung
des Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung strafrechtlich zu erfassen
erlaubt. Zurückhaltung ist am Platze, weil die beischlafsähnliche Handlung mit
einem Kinde auch den unbescholtensten Täter mindestens für ein Jahr ins
Zuchthaus bringt, während andere unzüchtige Handlungen eine wesentlich mildere
Bestrafung (Gefängnis) und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges
gestatten, ohne in schweren Fällen Zuchthaus überhaupt auszuschliessen. Trotz
dieser Zurückhaltung, welche den Kassationshof
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veranlasst hat, eine Handlung mit einem Kinde jedenfalls dann nicht als
beischlafsähnlich zu betrachten, wenn sie der natürlichen Vereinigung von Mann
und Frau im Zeugungsakte nicht wenigstens dadurch gleicht, dass der männliche
Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berührt (Urteil vom 26. Mai 1944 i.S.
Nägeli), ist im vorliegenden Falle die Beischlafsähnlichkeit zu bejahen. Der
Beschwerdeführer, der den Beischlaf ausüben wollte, hat versucht, mit seinem
Gliede in die Scheide des Mädchens einzudringen. Dies gelang ihm lediglich
deshalb nicht, weil das Mädchen nicht genügend entwickelt war. Gerade solche
Fälle weisen selbst bei weitester Einschränkung des Begriffs der
beischlafsähnlichen Handlung alle Merkmale einer solchen auf, denn der Täter
macht alles, was bei normaler Beschaffenheit des Opfers zum Beischlaf führen
müsste (vgl. Protokoll der II. Expertenkommission 4 S. 41 Votum ROHR). Hier in
erster Linie hat jener Begriff und die Gleichstellung der beischlafsähnlichen
Handlung mit dem Beischlaf einen Sinn, weil sonst die Anwendbarkeit des Art.
191 Ziff. 1 von der Entwicklung des Opfers abhinge und der Täter gerade in den
Fällen, wo das Kind wegen unvollendeter Entwicklung am wirksamsten geschützt
werden muss, am günstigsten wegkäme.
Wo im übrigen die Grenze zwischen den beischlafsähnlichen und den anderen
unzüchtigen Handlungen zu ziehen ist, kann für heute dahingestellt bleiben.
Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob auch die Einführung des
Gliedes des Täters in den After oder den Mund des Opfers beischlafsähnlich
ist, wie in der zweiten Expertenkommission gesagt wurde (Protokoll 4 41) und
auch das Militärkassationsgericht bei der Auslegung des Art. 156 Ziff. 1
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SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 156 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, |
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| 1 | Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, |
| 2 | Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt. |
| 3 | Hat der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung absehen.297 |
| 4 | Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. |
| 5 | ...298 |
| 6 | ...299 |
annimmt (MKGE 3 Nr. 70).
2.- Die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung mit dem Beischlaf
schliesst in Fällen wie dem vorliegenden die Anwendung der Bestimmungen über
den Versuch aus. Der versuchte Beischlaf weist hier alle
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Merkmale der vollendeten beischlafsähnlichen Handlung auf. Die Anwendung der
Bestimmung über den Versuch hätte zur Folge, dass der Täter, der es auf den
Beischlaf abgesehen hat, milder bestraft werden könnte als einer, dessen
Absicht nur auf Vornahme einer beischlafsähnlichen Handlung geht.