BGE-70-I-194 - 1944-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Markenrecht:1. Deskriptivzeichen, Voraussetzungen der Zulässigkeit, Art. 3 Abs. 2, 14 Abs. 2 MSchG...

S. 194 / Nr. 44 Registersachen (d)

BGE 70 I 194

44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1944 i. S. Merz & Co. gegen
eidg. Amt für geistiges Eigentum.

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Regeste:
Markenrecht:
1. Deskriptivzeichen, Voraussetzungen der Zulässigkeit, Art. 3 Abs. 2 , 14 Abs.
2 MSchG (Erw. 2-4).
2. Zulässigkeit einer Anspielung auf Patentschutz.
a) Der Eintrag einer Marke, die eine Anspielung auf Patentschutz enthält,
kann nicht verweigert werden, weil der Patentschutz von kürzerer Dauer ist als
der Markenschutz. Bei Erlöschen des Patentes kann die Marke wenn nötig von
Amteswegen gelöscht werden. Art. 16 bis , 14 Abs. 1 Ziff. 2 und 14 Abs. 2 MSchG
(Erw. 5).
b Eine Anspielung auf Patentschutz ist nur zulässig, wenn der damit versehene
Artikel selber patentiert oder das unmittelbare Erzeugnis eines patentierten
Verfahrens ist; Begriff des unmittelbaren Erzeugnisses. PatG Art. 34 (Erw.
6-9).
Marques de fabrique:
1. Signes descriptifs: Conditions de leur admissibilité. Art. 3 al. 2, 14 al.
2 LMF (consid. 2-4).
2. Allusion à l'existence d'un brevet:
a) L'inscription d'une marque de fabrique qui contient une allusion à
l'existence d'un brevet ne peut être refusée argument pris de ce que la
protection assurée par le brevet doit prendre fin avant celle qu'assure
l'inscription de la marque. Lorsque le brevet expire, la marque peut, au
besoin, être rayée d'office. Art. 16 bis, 14 al. 1 ch. 2 et 14 al. 2 LMF
(consid. 6).
b) L'allusion à l'existence d'un brevet n'est admissible que si la chose que
couvre la marque est elle-même breveté ou est le produit immédiat d'un procédé
breveté. Notion du produit immédiat. Art. 34 L. Brev. d'inv. (consid. 6-9).
Marche di fabbrica:
1. Segni descrittivi: Condizioni della loro ammissibilità. Art. 3 cp. 2, 14
cp. 2 LMF (consid. 24).
2. Allusione all'esistenza d'un brevetto:
a) L'iscrizione d'una marea di fabbrica, che contiene l'allusione
all'esistenza d'un brevetto, non può essere rifiutata pel fatto che la
protezione assicurata dal brevetto deve finire prima di quella che assicura
l'iscrizione della marca. Allo spirare del brevetto, la marca può essere
cancellata se necessario, d'officio. Art. 16 bis, 14 cp. 1 cp. 2, 14 cp. 2 LMF
(consid. 5).

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b) L'allusione all'esistenza d'un brevetto ò ammissibile soltanto se la cosa
munita di marca e brevettata od è il prodotto immediato d'un procedimento
brevettato. Nozione del prodotto immediato. Art. 34 LBI. (consid. 6-9).

A. - Die Firma Merz & Cie in Frankfurt am Main, die in Zürich eine im
Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung hat, war Inhaberin der im
schweizerischen Markenregister unter Nr. 76565 eingetragenen Wortmarke
«Patentex,», die sie insbesondere für ein Mittel zur Empfängnisverhütung
brauchte.
Auf Klage eines Konkurrenten der Markeninhaberin hin erklärte das
Bundesgericht diese Marke als nichtig, im wesentlichen auf Grund der folgenden
Erwägungen: Die Bezeichnung eines Artikels mit einer Wortverbindung, die das
Wort «Patent» enthalte, führe beim Durchschnittskäufer fast zwangsläufig zu
einer Ideenverbindung mit dem Begriff des Erfindungspatentes. Da aber in
Wirklichkeit der in Frage stehende Markenartikel nicht patentgeschützt sei,
führe die Marke «Patentex» zu einer Täuschung des Publikums.
In der Folge erwirkte die Firma Merz & Cie das schweiz. Patent 218766, das das
Verfahren zur Herstellung der Salbengrundlage zum Gegenstand hat, welche 94%
des fertigen Präparates «Patentex» ausmacht. Unter Hinweis auf dieses Patent
stellte die Zweigniederlassung Zürich der Firma Merz & Cie am 10. März 1943
beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Gesuch um Neueintragung der Marke a
Patentex n. Sie machte geltend, nach der Erteilung des Patentes Nr. 218766 sei
die Marke nicht mehr täuschend.
B. - Das eidg. Amt wies das Markoneintragungsgesuch mit Entscheid vom 20.
September 1943 ab.
C. - Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die
Zweigniederlassung Zürich der Firma Merz & Cie, das eidg. Amt für geistiges
Eigentum sei zur Eintragung der Wortmarke «Patentex» anzuweisen.
Das Amt trägt auf Abweisung der Beschwerde an.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- ...
2.- Als Gemeingut gelten nach schweizerischem Recht nicht nur die eigentlichen
Freizeichen, d. h. die Zeichen, die infolge ihrer allgemeinen Verwendung
Gemeingut geworden sind, sondern überdies im allgemeinen auch bloss
deskriptive Bezeichnungen, die auf die Beschaffenheit, Herstellung, Bestimmung
oder auf die Eigenschaften der Ware hinweisen, für die sie verwendet werden
(63 II 426, 59 II 80). Dabei ist der Begriff der Beschaffenheitsangabe in dem
weiten Sinne zu verstehen, dass darunter auch Hinweise auf rechtliche
Verhältnisse fallen, die nach allgemeiner Verkehrsauffassung einen Einfluss
auf die Wertschätzung der Sache zu üben pflegen (vgl. auch FINGER, Schutz der
Warenbezeichnungen, 3. Aufl. S. 127). Dagegen genügt nicht schon jede
Anspielung auf die in diesem Sinne verstandene Beschaffenheit der Ware, um ein
Wortzeichen als markenunfähig erscheinen zu lassen. So schliesst nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts eine nur entfernte, erst unter Zuhilfenahme
der Phantasie im Wege besonderer Ideenverbindungen erkennbare sachliche
Beziehung das Vorliegen einer schutzfähigen Marke nicht aus (BGE 59 II 81 und
dort erwähnte Entscheide und Literatur). Aber auch wo die sachliche Beziehung
ohne besondere Überlegungen ersichtlich ist, kann es unter Umständen
gleichwohl zur Entstehung eines schutzfähigen Zeichens kommen, nämlich wenn
die betreffende Wortmarke sich im Verkehr durch dauernden und umfangreichen
Gebrauch oder weitverbreitete und geschickte Reklame als Kennzeichen für die
Ware eines bestimmten Produzenten durchgesetzt hat (BGE 63 II 427, 59 II 82
und dort erwähnte Entscheidungen). Jedoch dürfen auf keinen:Fall dem Verkehr
solche Begriffe entzogen werden, bezüglich deren nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch das Bedürfnis besteht, sie zur Bezeichnung der Ware zur
Verfügung zu haben (BGE 64 II 248). Bei der

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Entscheidung der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Deskriptivzeichens ist
daher in jedem einzelnen Falle einerseits zu prüfen, ob das in Frage stehende
Zeichen infolge Durchsetzung im Verkehr Unterscheidungskraft zu Gunsten seines
Inhabers erlangt habe, und anderseits, ob das Interesse des Verkehrs nicht
erfordere, dass der durch das Zeichen ausgedrückte Begriff dem allgemeinen
Sprachgebrauch freigehalten werde.
3.- Im vorliegenden Falle kann nun, wie das Bundesgericht schon in seinem
Urteil vom 2. März 1943 (BGE 69 II 206) festgestellt hat, nicht fraglich sein,
dass die Bezeichnung «Patentex» beim Durchschnittskäufer fast zwangsläufig zu
einer Ideenverbindung mit dem Begriff des Erfindungspatentes führt. Man hat es
also mit einem Deskriptivzeichen zu tun, das-selbst wenn der Hinweis auf einen
bestehenden Patentschutz der Wahrheit entspricht - nur unter den oben
genannten Voraussetzungen des gesetzlichen Schutzes teilhaftig werden kann.
a) Die Kennzeichnungskraft ist bei der Marke «Patentex» unzweifelhaft
vorhanden. Das ist schon durch die langjährige Bewährung des Zeichens während
der Dauer seines ersten Eintrages dargetan. Es hat jedenfalls während all
diesen Jahren unter diesem Gesichtspunkte nie zu ernsthaften Beanstandungen
Anlass gegeben.
b) Nach dem Grundsatz, dass dem freien Verkehr kein als Gemeingut
anzusprechendes Deskriptivzeichen entzogen werden darf, wären die Worte
«Patent «und «patentiert» für sich allein jedenfalls als markenunfähig zu
betrachten. Denn sie stehen als Hinweis auf eine rechtliche Eigenschaft der
damit bezeichneten Sache mit dieser in so enger Beziehung, dass sie dem
allgemeinen Sprachgebrauch unbedingt zur Verfügung stehen müssen (vgl. KENT,
Schutz der Warenbezeichnungen, § 4 Anm. 119; Liste der nach der Praxis des
deutschen Patentamts unzulässigen Wortzeichen im Blatt für Patent- Muster- und
Zeichenwesen, 1903, S. 197). Der Zusammenhang ist

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sogar derart eng, dass kaum einzusehen ist, wie der Verkehr ohne diesen
Begriff auskommen könnte, um die rechtliche Eigenschaft einer Ware, dass sie
durch ein Erfindungspatent geschützt sei, zum Ausdruck zu bringen. Unzulässig
wäre aber auch jedes Zeichen, das trotz gewissen Abänderungen oder Ergänzungen
im Verkehr ohne weiteres als das im Gemeingut stehende Zeichen angesehen würde
(BGE 59 II 81 und SJZ 32 S. 378 Nr. 282). Die hier von der Beschwerdeführerin
getroffene Abänderung, nämlich die Anfügung der Silbe «ex» an das Wort,
«Patent», verleiht dagegen dem Zeichen einen gewissen Phantasiecharakter und
hebt es aus dem Gebiet dessen heraus, was dem freien Verkehr vorbehalten
bleiben muss. Der blosse Anklang an den gemeinfreien Begriff schadet nichts.
Das Wortzeichen a Patentex» hindert die Gewerbegenossen des Markeninhabers
nicht, sich ihrerseits in ihrer Reklame auf ein ihnen zustehendes Patentrecht
zu berufen, noch auch, sich ebenfalls als Marke eine Wortverbindung mit
Anklang an den Ausdruck «Patent» zu wählen, sofern diese nur nicht durch ihre
Ähnlichkeit mit der Beifügung «ex» eine Verwechslungsgefahr mit der Marke
«Patentex» schafft. Dabei ist zu beachten, dass die Marke «Patentex», eben
weil ein Bestandteil aus dem Gemeingut geschöpft ist, nur ein sogenanntes
schwaches Warenzeichen ist, so dass die Markenschutzrechte ihres Inhabers von
vorneherein nur beschränkte sein können.
4.- Unter dem Gesichtspunkte des Art. 14 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 MSchG
kann somit die Marke «Patentex» nicht beanstandet werden. Dieser Ansicht ist
offenbar auch das beschwerdebeklagte Amt, wie aus der Art seiner Argumentation
geschlossen werden darf
Zum selben Ergebnis käme man übrigens auch, wenn man sich auf den Boden
stellen wollte, «Patentex» weise nicht auf ein Erfindungspatent hin, sondern
vielmehr auf das Eigenschaftswort «patent» im Sinne von «besonders gut». Dann
würden nämlich die vorstehenden Erwägungen mutatis mutandis ebenfalls Platz
greifen.

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5.- Das beschwerdebeklagte Amt begründet seine Ablehnung der Markeneintragung
unter Hinweis auf einen Entscheid des eidg. Justiz und Polizeidepartements aus
dem Jahre 1908 (vgl. BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht Band 4 Nr. 2165 I) in
erster Linie damit, dass es sich bei «Patentex», um eine Marke handle, die
zwar im Zeitpunkt des Eintragungsgesuches nicht täuschend wirke, aber mit
Sicherheit noch vor Ablauf der Schutzdauer täuschend wirken werde; denn der
Schutz des Patentes Nr. 218766, auf den sich die Markeninhaberin berufe,
dauere höchstens 15 Jahre, die Markeneintragung dagegen bleibe während 20
Jahren wirksam und könne nach Ablauf dieser Zeit beliebig oft verlängert
werden.
Diese Einstellung erweist sich indessen als zu eng. Es geht nicht an,
Markenrechte, die unstreitig auf Jahre hinaus Bestand haben können, nur
deshalb von vorneherein abzulehnen, weil sie nach Ablauf einer gewissen Zeit
unzulässig werden. Allerdings muss vermieden werden, dass eine Marke auch noch
Beziehung nimmt auf einen Patentschutz, nachdem dieser dahingefallen ist.
Allein die Lösung ist, abgesehen von der gegebenenfalls Platz greifenden
Strafsanktion des Art. 46 PatG, in der Möglichkeit der Löschung einer solchen
Marke auf den Zeitpunkt, in dem sie anfechtbar wird, zu suchen. Diesem
Postulat wäre allein schon dadurch Genüge getan, dass in einem solchen Falle
jeder Interessent auf dem Wege der Löschungsklage unter Berufung auf Art. 3
MSchG geltend machen kann, die Marke sei nachträglich zufolge Dahinfallens des
Patentschutzes unzulässig geworden. Darüber hinaus besteht aber im
schweizerischen Recht sogar noch die Möglichkeit der amtlichen Ausmerzung von
Marken, die dergestalt täuschend geworden sind. Nach Art. 16 bis MSchG kann
das eidg. Justiz und Polizeidepartement nämlich von Amtes wegen die Löschung
einer Marke anordnen, die entgegen Art. 13 bis sowie Art. 14 Abs. 1 Ziffer 2
oder Abs. 2 MSchG eingetragen worden ist. Beim Erlass dieser Vorschrift im
Jahre 1928 dachte der Gesetzgeber allerdings in erster Linie, wenn

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nicht gar ausschliesslich, an den Fall, in dem schon zur Zeit der Eintragung
einer Marke eine der erwähnten Schutzbestimmungen missachtet worden war (vgl.
darüber das Votum Geel im Sten. Bull. des Ständerates 1928 S. 248). Allein
einer zum mindesten analogen Anwendung auf den Fall, in dem infolge erst
später eingetretener Tatsachen eine Marke nachträglich täuschend und damit den
guten Sitten zuwiderlaufend geworden ist, steht nichts entgegen. Eine solche
analoge Anwendung muss sich allerdings in dem schon im Entscheid BGE 69 I 120
f. angedeuteten Rahmen halten: Sie darf nur Platz greifen, wenn die
Sittenwidrigkeit einer Marke offensichtlich ist und das öffentliche Interesse
daher einen Eingriff gebieterisch fordert. Auch müssen natürlich neue
Tatsachen eingetreten sein, und eine blosse Änderung der Praxis der Behörden
genügt keinesfalls. Inwieweit dabei wohlerworbene Rechte unangetastet bleiben
müssen, kann dahingestellt bleiben, da diese Frage im Falle des Erlöschens
eines Patentschutzes, auf den in einer Marke angespielt wird, sich nicht
stellen kann, weil der Markeninhaber von vorneherein mit dem Hinfälligwerden
einer solchen Marke rechnen muss.
In diesem eingeschränkten Rahmen muss es mithin als zulässig erachtet werden,
dass das eidg. Justiz und Polizeidepartement auf Grund von Art. 16 bis MSchG
von Amtes wegen eine Marke löscht, die zwar ursprünglich fehlerfrei war, im
Laufe der Zeit infolge des Eintritts neuer Tatsachen aber unzulässig geworden
ist. Wollte man anders entscheiden, so wäre die restlose Durchsetzung des
Gedankens, der zur Aufstellung des im öffentlichen Interesse liegenden Art. 16
bis MSchG geführt hat, nicht gewährleistet.
Bei dieser Rechtslage besteht daher vollends kein Anlass mehr, einer auf ein
Patent anspielenden Marke von vorneherein deshalb den Schutz zu versagen, weil
sie nach einer bestimmten Zeit unzulässig werden wird.
6.- Nach der Auffassung des eidg. Amtes für geistiges

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Eigentum muss der anbegehrte Markeneintrag auch deshalb verweigert werden,
weil der Patentschutz, auf den in der Marke angespielt wird, in Wirklichkeit
gar nicht vorhanden sei. Das Patent Nr. 218766 beziehe sich nämlich lediglich
auf ein Verfahren zur Herstellung von Salbengrundlagen. Nach Art. 34 PatG
könnten indessen nicht alle Waren, die unter Verwendung eines patentierten
Verfahrens hergestellt worden seien, als patentgeschützt bezeichnet werden,
sondern vielmehr nur die unmittelbaren Erzeugnisse des patentierten
Verfahrens. An dieser Voraussetzung gebreche es im vorliegenden Falle. Denn
nach der eigenen Darstellung der Beschwerde werde der unter der Marke
«Patentex» vertriebene Artikel bloss zu 94% aus der geschützten
Salbengrundlage gebildet, während der Rest von 6% eine Beimischung zur
Verbesserung des Produktes darstelle. Selbst wenn man nun annehmen wollte,
dass die Salbengrundlage durch den Zusatz von 6% nicht zu einem neuen oder
anderen Stoff werde, so bleibe doch die entscheidende Tatsache bestehen, dass
die Beschwerdeführerin es als zweckmässig und notwendig erachte, die
Salbengrundlage nicht tale quale in Verkehr zu setzen, sondern sie vorher noch
einer «Verbesserung» zu unterziehen. Unter diesen Umständen könne die
Salbengrundlage aber nur noch als Halbfabrikat und das in den Verkehr
gebrachte Präparat nicht mehr als unmittelbares Erzeugnis des patentierten
Verfahrens gelten. Anders könnte es sich höchstens dann verhalten, wenn die
Beimischung bloss nebensächliche Zwecke, wie z. B. eine Verbesserung des
Aussehens des Präparates, verfolgen würde. So verhalte es sich aber hier
nicht, vielmehr sage die Beschwerdeführerin ja selbst, dass der Zusatz das
Produkt verbessere.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Präparat «Patentex» sei
das unmittelbare Erzeugnis des durch das Patent Nr. 218766 geschützten
Verfahrens. Denn die Salbengrundlage, die 94 % des Präparates ausmache, stelle
auch funktionell dessen wesentlichen

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Teil dar in Bezug auf die praktische Brauchbarkeit sowohl als
Empfängnisverhütungsmittel, wie als Antiseptikum und Prophylaktikum zur
Körperhygiene der Frau. Die Beimischung von 6% anderer Stoffe verstärke die
antiseptische Wirkung, sei aber nicht die ausschlaggebende Komponente. Das
Präparat behalte dank der günstigen Zusammensetzung der Salbengrundlage auch
bei Weglassung der Zusätze die versprochene Wirkung für alle
Verwendungszwecke. Es entstehe durch die Beimischung der Zusätze nicht ein
neuer Stoff, als dessen Rohstoff oder Halbfabrikat die Salbengrundlage zu
betrachten wäre.
7.- Nach Art. 34 PatG dürfen nur Erzeugnisse, die den Gegenstand einer
patentierten Erfindung bilden oder unmittelbare Erzeugnisse eines patentierten
Verfahrens darstellen, mit einem Patentzeichen versehen werden. Daraus muss in
der Tat abgeleitet werden, dass auch eine Marke eine Anspielung auf einen
Patentschutz nur enthalten darf, wenn sie für ein Produkt verwendet wird, das
den Anforderungen von Art. 34 PatG genügt.
Ein unmittelbares Erzeugnis im Sinne dieser Bestimmung liegt jedenfalls immer
dann vor, wenn sich zur endgültigen Herstellung eines Produktes an das
geschützte Verfahren lediglich noch gewisse Massnahmen anschliessen, die eine
weitere praktische Ausgestaltung des Verfahrens bedeuten, ohne jedoch die
Identität des Erzeugnisses mit demjenigen des patentierten Verfahrens zu
beeinträchtigen. Das Erzeugnis verliert also auch im Falle einer Be- oder
Verarbeitung oder Verbindung nicht notwendig in allen Fällen den Charakter
eines geschützten Artikels. Dies ist vielmehr nur der Fall, wenn das, was
geschützt ist, durch die weitere Behandlung zum unselbständigen Bestandteil
einer zusammengesetzten Sache geworden ist (vgl. Entscheid des deutschen
Reichsgerichts im Blatt für Patent, Muster und Zeichenwesen 1910 S. 8 Nr. 7).
Ein unmittelbares Erzeugnis des patentierten

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Verfahrens liegt ferner auch dann noch vor, wenn gleichzeitig zwei Verfahren
nebeneinander zur Herstellung eines Produktes angewendet werden und das
geschützte Verfahren einen . wesentlichen Teil der Gesamtbearbeitung darstellt
(vgl. KRAUSE, Komm. zum deutschen Patentgesetz, 2. Aufl. § 6 Anm. 10 lit. g;
KLAUER/MÖHRING, Komm. zum deutschen Patentgesetz, § 6 Anm. 17 Abs. 3; TETZNER,
Komm. zum deutschen Patentgesetz, § 6 Anm. 89, sowie reichsgerichtliche
Entscheidungen in Zivilsachen Band 152 S. 113 und den in der Zeitschrift für
gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1936 S. 882, wiedergegebenen
Reichsgerichtsentscheid).
Entsteht dagegen durch das geschützte Verfahren zunächst bloss ein Rohstoff
oder ein Halbfabrikat, das zur Herstellung des Fertigfabrikats einem weiteren
Verfahren unterworfen werden muss, so kann von einem unmittelbaren Erzeugnis
des patentgeschützten Verfahrens im Sinne von Art. 34 PatG wenigstens
grundsätzlich nicht mehr gesprochen werden (vgl. KRAUSSE a.a.O., sowie den im
Blatt für Patent, Muster und Zeichenwesen 1910, S. 8 Nr. 7, erwähnten
Entscheid des Reichsgerichts). Jedoch selbst in einem solchen Falle kann noch
das Vorliegen eines unmittelbaren Erzeugnisses angenommen werden, wenn der
Rohstoff oder das Halbfabrikat für das Wesen des Endproduktes ausschlaggebend
ist und gerade seine Beschaffenheit und seine Eigenschaften die fertige Sache
besonders begehrt machen (so auch das deutsche Reichsgericht im Blatt für
Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1916, S. 135 f.. abweichend von KRAUSSE,
a.a.O.).
8.- (Über die Frage. ob «Patentex» noch ein unmittelbares Erzeugnis des
patentgeschützten Verfahrens darstelle. wurden ein pharmazeutischchemisches
und ein medizinisches Gutachten eingeholt.
Der pharmazeutischchemische Experte kam in wesentlichen zu folgenden
Schlüssen:
«Patentex», besteht zu 94% aus der patentierten

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Salbengrundlage und zu 6% aus verschiedenen Antiseptika. Durch deren
Beimengung hat das Endprodukt eine Zusammensetzung erhalten, die sich
hinsichtlich der Wirkungen von derjenigen der Salbengrundlage wesentlich
unterscheidet. Die Salbengrundlage ist nicht ausschlaggebend für das Wesen des
Endprodukts. Die Zusätze von 6% sind nicht nur eine unwesentliche Beigabe,
sondern erst sie machen «Patentex» zum gebrauchsfertigen Präparat.
Auch der medizinische Begutachter kam zum Ergebnis, dass der Zusatz von 6%
Antiseptika nicht bloss eine unwesentliche Veränderung der geschützten
Salbengrundlage darstelle. Die Wirkung von «Patentex» sowohl als
Desinfektionsmittel, wie als Vorbeugungsmittel gegen Geschlechtskrankheiten
und als Empfängnisverhütungsmittel beruhe nicht auf der Salbengrundlage,
sondern auf den zugesetzten Antiseptika).
9.- Auf Grund der schlüssigen und überzeugenden Darlegungen der Experten
ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass das Präparat «Patentex» nicht mehr
als unmittelbares Erzeugnis des geschützten Verfahrens gelten kann. Der
Einwand der Beschwerdeführerin, die geschützte Salbengrundlage sei aus dem
fertigen Präparat «Patentex» nicht wegzudenken, geht am Kern der Sache vorbei.
Es mag richtig sein, dass die Salbe einen unerlässlichen Bestandteil des
fertigen Präparates darstellt, ohne den letzteres praktisch nicht verwendbar
wäre. Aber entscheidend ist eben nicht dies, sondern die vom Experten
festgestellte Tatsache, dass die zum unmittelbaren patentierten Erzeugnis
hinzutretenden Zusätze verschiedener Arzneistoffe trotz ihres prozentual
gelingen Anteils eine wesentliche Veränderung von dessen Charakter bewirken.
Als unmittelbares Erzeugnis des geschützten Verfahrens wäre das Fertigprodukt
aber nach den oben gemachten Darlegungen nur zu betrachten, wenn die
Salbengrundlage auch ohne diese Zusätze hinsichtlich ihrer Verwendbarkeit und
ihrer Wirksamkeit

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dem fertigen Präparat wenigstens im Wesentlichen gleichzustellen wäre. Gerade
das ist aber nicht der Fall.
Die Marke «Patentex «kann somit als täuschend und darum unzulässig nicht
eingetragen werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 14 Restriction concernant les signes utilisés antérieurement
¹	Le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l'usage, dans la même mesure que jusque-là, d'un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt.
²	Ce droit de poursuivre l'usage n'est transmissible qu'avec l'entreprise.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 14 Restriction concernant les signes utilisés antérieurement
¹	Le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l'usage, dans la même mesure que jusque-là, d'un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt.
²	Ce droit de poursuivre l'usage n'est transmissible qu'avec l'entreprise.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 14 Restriction concernant les signes utilisés antérieurement
¹	Le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l'usage, dans la même mesure que jusque-là, d'un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt.
²	Ce droit de poursuivre l'usage n'est transmissible qu'avec l'entreprise.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 14 Restriction concernant les signes utilisés antérieurement
¹	Le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l'usage, dans la même mesure que jusque-là, d'un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt.
²	Ce droit de poursuivre l'usage n'est transmissible qu'avec l'entreprise.

SR 232.14 Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI) - Loi sur les brevets LBI Art. 34
¹	Le requérant ou le titulaire du brevet peuvent autoriser des tiers à utiliser l'invention (octroi de licences).
²	Lorsque la demande de brevet ou le brevet appartiennent à plusieurs, une licence ne peut être accordée sans le consentement de tous les ayants droit.
³	Les licences non inscrites au registre des brevets ne sont pas opposables à celui qui, de bonne foi, acquiert des droits sur le brevet.