BGE 69 IV 75
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai 1943 i.S. Elsasser
gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
Regeste:
1. Art. 148 Abs. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.207 |
Abschluss eines widerrechtlichen Geschäftes und zur Vorleistung bestimmt wird
(Erw. 3).
2. Art. 18 Abs. 2
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben. |
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| 1 | Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben. |
| 2 | War dem Täter nicht zuzumuten, das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er nicht schuldhaft. |
3. Eventuelle Bereicherungssabsicht beim Betrug (Erw. 8).
1. Art. 148 al. 1er CP. Escroquerie consistant à amener la personne induite en
erreur à conclure un marché illicite et à exécuter d'avance la prestation
(consid. 3).
2. Art. 18 al. 2 CP. Dol éventuel (consid. 4 et 5).
3. Intention éventuelle de s'enrichir en cas d'escroquerie (consid. 8).
1. Art. 148 cp. 1 CP. Truffa consistente nell'indurre la persona ingannata a
concludere un negozio giuridico illecito e ad eseguirne in anticipo la sua
prestazione (consid. 3).
2. Art. 18 cp. 2 CP. Dolo eventuale (consid. 4 e 5).
3. Intenzione eventuale di arricchirsi in caso di truffa (consid. 8).
A. - Das eidgenössische Kriegsernährungsamt teilte Ernst Hertig vom Juli 1941
bis Februar 1942 zur Herstellung chemischer Produkte 10294 kg. Zucker zu, der
auf Böden von Lagerhäusern und Bahnwagen zusammengewischt wurde. Hertig
verkaufte einen Teil des Zuckers in Verletzung der Zuteilungsbedingungen an
Bäcker weiter. Er suchte in der Folge Käufer für wesentlich mehr Ware, als er
besass oder an weiteren Zuteilungen durch das Kriegsernährungsamt erwarten
konnte. Werner Elsasser war ihm dabei behilflich. Im November oder Dezember
1941 bot Elsasser dem A. und dem B. fünf Tonnen Zucker an und verlangte
Vorauszahlung des Preises von Fr. 11500.-. Beide Interessenten lehnten das
Angebot ab. Im März 1942 führte Elsasser die Bäckermeister C. und D. mit
Hertig zusammen. Dem erstgenannten offerierten Elsasser und Hertig gegen
Vorauszahlung eine Tonne Zucker für Fr. 2500.-. C. lehnte ab. D. kaufte
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Hertig zwei Tonnen Zucker ab und leistete Fr. 3500.- zum voraus. Die Ware
erhielt er nicht. Elsasser verkaufte ferner Bäckermeister F. am 18. März 1942
fünf Tonnen Zucker und versprach Lieferung für die folgende Woche. Hertig
hatte ihm gesagt, die Zuckerzuteilungen kämen nun am laufenden Band, er solle
Interessenten suchen. F. bezahlte Elsasser den Kaufpreis von Fr. 12500.- zum
voraus. Den Zucker erhielt er nicht. Am 27. März 1942 wurden Elsasser und
Hertig verhaftet. Ersterer besass von dem von F. erhaltenen Gelde noch Fr.
7714.20, während er Fr. 4785.80 zur Bezahlung von Schulden und für persönliche
Bedürfnisse verwendet hatte.
B. - In Bestätigung des Urteils des Amtsgerichts von Bern erklärte die II.
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 15. Januar 1943 Elsasser des
Betrugs zum Nachteil des F., des Betrugversuchs zum Nachteil des A., des B.
und des C. und der Gehülfenschaft bei Betrug zum Nachteil des D. schuldig und
verurteilte ihn zu zwei Jahren Gefängnis und zu zweijähriger Einstellung in
der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C. - Der Verurteilte erklärte die Nichtigkeitsbeschwerde.
Er beantragt Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache zur
Freisprechung. Er macht geltend, im Zusammenhang mit widerrechtlichen
Rechtsgeschäften sei ein Betrug nicht möglich, weil der Zahlende weder
Anspruch auf die Gegenleistung noch auf Rückleistung der Zahlung habe. Ein
rechtlich erheblicher Schaden liege nicht vor, und wenn er vorläge, wäre er
mit der Irreführung nicht kausal. Ferner hält der Beschwerdeführer dafür, die
Vorinstanz habe zu Unrecht den Vorsatz bejaht. Gestützt auf die Zusicherungen
des Hertig und eines gewissen Kohler sei er guten Glaubens gewesen, den Zucker
liefern zu können.
D. - Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der
Beschwerde, indem er auf die Begründung des angefochtenen Urteils verweist.
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Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.- Betrug erfordert nach Art. 148
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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| 1 | Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
| 2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.207 |
bestimmt wird, durch das er sich selbst oder einen anderen am Vermögen
schädigt. Eine solche Schädigung ist auch möglich, wenn das Verhalten des
Irrenden im Abschluss eines widerrechtlichen Geschäftes besteht und er
vorleistet, ohne die Gegenleistung zu erhalten. Sein Vermögen wird dadurch um
den Wert seiner Leistung vermindert. Wie in einem erlaubten Geschäft die
Schädigung nicht davon abhängt, ob er Anspruch auf die Gegenleistung hat bezw.
seine eigene Leistung zurückfordern kann, ist in einem widerrechtlichen
Geschäft der Schaden nicht schon deshalb zu verneinen, weil ihm diese
Ansprüche nicht zustehen. Da im erlaubten Geschäft trotz der Möglichkeit des
rechtlichen Ausgleichs der Schaden bejaht wird, läge es im Gegenteil umso
näher, ihn auch zu bejahen, wenn ein Ausgleich auf dem Rechtswege nicht
durchgesetzt werden kann. In Wirklichkeit kommt es jedoch auf die rechtliche
Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Ausgleichs nicht an, sondern auf den
wirtschaftlichen Einfluss, welchen das Verhalten des Irrenden auf sein
Vermögen hat.
Auch am Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Irrtum fehlt es nicht, denn
nicht weil weder die Gegenleistung gefordert noch die eigene Leistung
zurückgefordert werden kann, ist der Irrende geschädigt, sondern weil er
geleistet hat. Eher wäre daran zu denken, den Irrtum zu verneinen, mit der
Begründung, der Leistende habe gewusst, dass er keinen rechtlichen Anspruch
auf die Gegenleistung erhalte, noch seine eigene Leistung zurückfordern könne.
Aber auch diese Überlegung wäre falsch, denn geleistet wird nicht im Vertrauen
darauf, nötigenfalls auf dem Rechtsweg den Ausgleich herbeiführen zu können,
sondern im Vertrauen darauf, dass die Gegenpartei tatsächlich in der Lage und
trotz Widerrechtlichkeit des Geschäftes gewillt sei, zu leisten. In
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diesem Vertrauen sieht sich der Irrende getäuscht, und dieser Irrtum ist für
die Hingabe der eigenen Leistung bestimmend.
Ein Widerspruch zwischen Zivil- und Verwaltungsrecht einerseits und Strafrecht
anderseits entsteht nicht. Bestraft wird nicht, weil der Betrüger sein
zivilrechtlich nicht einklagbares Versprechen nicht hält und seine vom
Verwaltungsrecht verbotene Gegenleistung nicht erfüllt, sondern weil er in der
Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, den Betrogenen arglistig zu einer
Leistung veranlasst, auf welche er nicht Anspruch hat. Dass das Zivilrecht die
Mittel nicht an die Hand gibt, den betrügerischen Erfolg rückgängig zu machen,
heisst nicht, dass das Strafrecht auch von Strafe absehen müsse. Es bestraft
nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Die
Bereicherung, die sich der Betrüger arglistig verschafft, ist unrechtmässig
auch dann, wenn der Betrogene sie nicht zurückfordern kann.
4.- Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz offerierte Elsasser
wesentlich mehr Zucker, als Hertig besass oder bei weiteren Zuteilungen durch
das Kriegsernährungsamt hätte abgeben können. Elsasser behauptet jedoch, guten
Glaubens gewesen zu sein, der Zucker sei lieferbar.
Das Amtsgericht sprach ihm diesen guten Glauben ab und nahm vorsätzliche
Täuschung der Käufer an. Das Obergericht bezeichnet die Auffassung der ersten
Instanz angesichts des Vorgehens des Beschwerdeführers gegen F. als
vertretbar, legt sich aber selber nicht darauf fest, sondern erklärt bloss,
dass jedenfalls dolus eventualis vorliege. Die Akten sprechen in der Tat gegen
die Annahme, Elsasser sei sich bewusst gewesen, dass er nicht liefern könne.
5.- Wenn man die Täuschung im Versprechen einer nicht lieferbaren Ware
erblickt, kommt somit nur Eventualvorsatz in Frage. Er ist in der Literatur
und Rechtsprechung bisher allgemein dem direkten Vorsatz
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gleichgestellt werden, unter der Herrschaft des Bundesstrafrechts namentlich
auch vom Bundesgericht (z.B. BGE 53 I 335, 61 I 415).
Für das zu vereinheitlichende schweizerische Strafrecht wies bereits der
Vorentwurf Stoos von 1893, Art. 12, die heutige Definition des Vorsatzes auf:
«Vorsätzlich handelt, wer ein Verbrechen mit Wissen und Willen begeht.» Ob
damit auch der eventuelle Vorsatz getroffen sei, war zunächst umstritten.
STOOSS, der die Frage in den Motiven zum Vorentwurf von 1893, S. 26, noch
bejaht hatte, gelangte in den Motiven zum Vorentwurf von 1894, S. 151, zum
gegenteiligen Schluss, und nach ihm auch ZÜRCHER in den Erläuterungen zum
Vorentwurf von 1908, S. 48 f. und in der zweiten Expertenkommission,
Protokolle 1 149, sowie GAUTIER, ebenda S. 146. Die entscheidende Wendung kam
erst in der Beratung der eidgenössischen Räte. In der nationalrätlichen
Kommission wurde beantragt, es sei über den Eventualvorsatz eine besondere
Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen. Dies wurde abgelehnt. In der Beratung
des Nationalrates stellten sich die Berichterstatter mit einlässlicher
Begründung auf den Standpunkt, der Begriff des Vorsatzes, wie er formuliert
sei, umfasse auch den Eventualvorsatz. Auf dieser Grundlage nahm der
Nationalrat die Bestimmung ohne weitere Diskussion an (Sten. Bull. 1928 87
f.). Gleich ging es im Ständerat, dessen Kommission sich der Auffassung der
nationalrätlichen Berichterstatter angeschlossen hatte (Sten. Bull. 1931 140).
Angesichts dieses Ergebnisses der parlamentarischen Beratung muss als Vorsatz
im Sinne des Art. 18
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben. |
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| 1 | Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben. |
| 2 | War dem Täter nicht zuzumuten, das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er nicht schuldhaft. |
der Wortlaut der Bestimmung diese Auslegung nicht geradezu ausschliesst.
Dies ist nicht der Fall. Das Gesetz verlangt, dass die Tat mit Wissen und
Willen ausgeführt werde. Das heisst, dass der Täter die Tatbestandsmerkmale,
insbesondere auch den Erfolg kennen und wollen muss. Das Wissen
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ist nicht nur dann vorhanden, wenn der Täter sicher ist, dass die objektiven
Tatbestandsmerkmale gegeben sind, sondern auch dann, wenn er bloss weiss, dass
ihre Verwirklichung ernsthaft möglich ist. Solches Wissen ist nicht
notwendigerweise auch mit dem Wollen verbunden. Bei der bewussten
Fahrlässigkeit kennt der Täter die Möglichkeit, dass der objektive Tatbestand
der strafbaren Handlung sich verwirkliche, ebenfalls. Er verhält sich ihr
gegenüber jedoch ablehnend, vertraut darauf, dass der Erfolg nicht eintrete.
Wer dagegen mit Eventualvorsatz handelt, ist mit dem als möglich
vorausgesehenen Erfolg einverstanden, will ihn für den Fall, dass er eintreten
sollte.
Ob der Täter so gewollt habe, ist eine Frage des Beweises, der nicht leichthin
als erbracht erachtet werden darf, wenn das Wissen um die Möglichkeit des
Erfolges das einzige Indiz für das Wollen ist. Dies hiesse, sich in
Wirklichkeit mit dem Wissen als einzigem subjektivem Merkmal begnügen.
Vielmehr kann das Wissen als einziges Indiz für das Wollen nur dann
ausreichen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolges als so
wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Handeln vernünftigerweise nicht anders
denn als Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann. Aber selbst in
solchen Fällen können Gegenindizien diesen Schluss entkräften, denn wer frivol
auf Nichteintritt selbst eines für wahrscheinlich gehaltenen Erfolges
vertraut, handelt nicht mit Eventualvorsatz.
8.- Es bleibt das Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht. Absicht ist
eine besondere Art des Vorsatzes. Daher genügt, wie der eventuelle Vorsatz im
allgemeinen, die eventuelle Absicht.
Die Vorinstanz folgert die Bereicherungsabsicht des Beschwerdeführers aus
seiner Betätigung im Schwarzhandel, denn wer in solchem Handel zu stark
übersetzten Preisen verkaufe, tue es einzig in der Absicht, sich zu
bereichern. Das ist richtig in bezug auf den Schwarzhandelsgewinn, lässt aber
nicht schon den Schluss zu,
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dass sich Elsasser daneben auch noch auf betrügerische Weise an den Käufern
bereichern wollte. Es kommt vielmehr darauf an, ob er sich der eventuellen
Unmöglichkeit, den Zucker zu liefern, von Anfang an bewusst war und sich für
diesen Fall vornahm, das Vorausbezahlte trotzdem zu behalten. Dieser Wille
dürfte daraus abgeleitet werden können, dass Elsasser von dem von F.
erhaltenen Gelde binnen wenigen Tagen mehrere tausend Franken für sich
persönlich verwendete, obschon er wusste, dass er nicht imstande war, es zu
ersetzen