BGE-69-II-202 - 1943-01-01 - ATF - Droit civil - Nichtigkeit einer Marke wegen Verstosses gegen die guten Sitten, Art. 3, Abs. 4 MSchG.Eine Marke...

S. 202 / Nr. 32 Markenschutz (d)

BGE 69 II 202

32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. März 1943 i. S. Fofag Forsanosefabrik
H. Schuberth gegen Merz & Co.

Regeste:
Nichtigkeit einer Marke wegen Verstosses gegen die guten Sitten, Art. 3 , Abs.
4 MSchG.
Eine Marke, die zu Täuschungen des Durchschnittskäufers Anlass geben kann,
verstösst gegen die guten Sitten.
Bei der Beurteilung der Täuschungsgefahr ist ausschliesslich auf die Marke
selbst abzustellen.
Die Frage der Täuschungsgefahr ist vom Bundesgericht frei zu überprüfen, da
sie auf Grund eines Erfahrungssatzes zu entscheiden ist, der einem Rechtssatz
gleichsteht.
Nichtigkeit der Marke «Patentex» für einen nicht patentierten Artikel.
Nullité d'une marque contraire aux bonnes moeurs, art. 3 al. 4 LM.
La marque qui risque d'induire en erreur l'acheteur moyen est contraire aux
bonnes moeurs.
Le risque d'erreur doit s'apprécier exclusivement au regard de la' marque.

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Le Tribunal fédéral revoit librement cette question dont la solution résulte
d'un critère d'expérience équivalent à un critère de droit.
Nullité de la marque «Patentex» prise pour un produit non breveté.
Nullità d'una marca contraria ai buoni costumi, art. 3 cp. 4 della LM.
La marca, che può indurre in errore il compratore medio, è contraria ai buoni
costumi.
Nel valutare il pericolo di errore si deve tenere esclusivamente conto della
marca stessa.
Il Tribunale federale deve sindacare liberamente la questione del pericolo di
errore, poichè la soluzione di essa dipende da un criterio di esperienza che
equivale ad un criterio di diritto.
Nullità della marca «Patentex» adoperata per un prodotto non brevettato.

3.- Nach Art. 3 Abs. 4 MSchG dürfen Zeichen, die gegen die guten Sitten
verstossen, nicht in eine Marke aufgenommen werden. Darunter fallen nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich auch Zeichen, die geeignet sind,
das kaufende Publikum zu täuschen (BGE 68 I 203, 66 I 191, 194 und dort
erwähnte Entscheide). Die von der Beklagten für ihr Empfängnisverhütungsmittel
verwendete Marke «Patentex» ist daher unzulässig, wenn sie gemäss der
Behauptung der Klägerin den Eindruck erweckt, die damit versehene Ware sei
durch ein Patent geschützt, da ein solches nicht besteht. Dabei genügt die
blosse Möglichkeit einer Täuschung. Des Nachweises, dass tatsächlich schon
Käufer der behaupteten Täuschungsgefahr zum Opfer gefallen sind, bedarf es
dagegen nicht, sowenig wie dies in Bezug auf die Frage der Verwechselbarkeit
zweier Marken notwendig ist (BGE 63 II 287). Noch weniger braucht eine
Schädigung nachgewiesen zu sein, wie sich zwangsläufig daraus ergibt, dass
schon die blosse Täuschungsgefahr ausreicht. Aber auch der Nachweis einer
Schädigungsgefahr, also der Wahrscheinlichkeit einer Schädigung, ist nicht
erforderlich. Dies deshalb, weil der Verstoss gegen die guten Sitten in der
Irreführung des Verkehrs an sich zu erblicken ist, die mit dem Gebot des
Handelns nach Treu und Glauben im Widerspruch steht und daher keinen Anspruch
auf rechtlichen Schutz erheben kann (BGE 56 I 49).
4.- Bei der Beurteilung der Frage der Täuschungsgefahr ist sodann, wie auch
die Vorinstanz zutreffend

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annimmt, ausschliesslich auf die Marke selbst abzustellen Die sonstige
Aufmachung der Ware dagegen ist nicht in Betracht zu ziehen, und noch weniger
die dafür gemachte Reklame. Es ist daher unter dem Gesichtspunkt des
Markenrechtes, auf welches allein sich die Klage stützt, ohne Bedeutung, ob
gemäss der Behauptung der Klägerin der Text, der auf der Rückseite der Tube
des empfängnisverhütenden Präparats «Patentex» angebracht ist, oder bestimmte
Wendungen des beigegebenen Prospektes den Eindruck erwecken können, dass für
das Präparat ein Patent bestehe. Eine darauf zurückzuführende Täuschungsgefahr
könnte vielmehr, wie dies in Bezug auf die Fragen der durch Reklame oder
Ausstattung bewirkten Verwechselbarkeit zweier Produkte entschieden worden
ist, lediglich unter dem Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbes geltend
gemacht werden (BGE 61 II 385, 63 II 286).
5.- Ob die Marke «Patentex» für sich allein betrachtet Anlass zu der
unzutreffenden Annahme geben könne, es bestehe ein Patentschutz für den damit
versehenen Artikel, ist nach Massgabe der Unterscheidungskraft und der
Aufmerksamkeit der Durchschnittskäufer zu entscheiden (BGE 63 I 94, 56 I 472),
als welche für das in Frage stehende Präparat insbesondere Frauen, und zwar
solche aus allen Ständen, in Betracht kommen. Dies verkennt auch die
Vorinstanz nicht; dagegen verneint sie die Gefahr der Täuschung des
Durchschnittskäufers auf Grund einer Anzahl durch die Beklagte eingereichter
Bescheinigungen von Grossisten und namentlich Apothekern, wonach diese bei der
Kundschaft noch nie auf die Auffassung gestossen sind, dass die streitige
Marke als Hinweis auf einen bestehenden Erfindungsschutz zu verstehen sei.
An diese Schlussfolgerung der Vorinstanz ist das Bundesgericht jedoch nicht
gebunden. Zwar gehören nach der Rechtsprechung auch psychische Zustände und
Vorgänge in das Gebiet des Tatsächlichen (BGE 66 II 32, 60 II 330, 53 II 435),
weshalb Feststellungen des

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Sachrichters darüber, ob in einem konkreten Falle jemand getäuscht worden sei
oder nicht, der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind. Bei der
Frage der Täuschungsgefahr handelt es sich aber nicht um die Feststellung
eines konkreten psychischen Vorganges, sondern vielmehr um die Entscheidung
darüber, ob nach der Erfahrung des Lebens mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass der in Frage stehende psychische
Vorgang der Täuschung des Käufers jeweils eintreten werde. Die Entscheidung
ist also unter Zuhilfenahme eines Erfahrungssatzes zu treffen, d. h. auf Grund
eines hypothetischen Urteils, welches aus den in andern Fällen gemachten
Erfahrungen gewonnen, die Natur einer Regel für die Zukunft beansprucht (vgl.
POLLAK, Österreichisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. I/II S. 475). Nun sind
Erfahrungssätze allerdings keine Rechtssätze; denn während diese Befehle
enthalten, stellen jene Werturteile dar. Anderseits können die Erfahrungssätze
aber auch nicht schlechthin den gewöhnlichen Tatsachen gleichgestellt werden,
da sie im Gegensatz zu diesen sich nicht auf den Tatbestand des zu
beurteilenden Falles beschränken, sondern eine über diesen hinausreichende
allgemeine Bedeutung besitzen. Insofern sind sie den Rechtssätzen verwandt.
Wie diese haben sie die Natur von Normen, die als Masstab für die Beurteilung
der im Prozess festgestellten Tatsachen dienen. Der Begriff Erfahrungssatz,
der sich im Gesetz nicht findet, steht somit zwischen Rechtssatz und Tatsache.
Da aber die Erfahrungssätze die Funktion von Normen für die rechtliche
Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen haben, also gleich den
Rechtssätzen eine Entscheidungsquelle darstellen, sind sie berufungsrechtlich
den Rechtssätzen gleichzustellen (so auch für das deutsche Zivilprozessrecht:
STEIN, Kommentar zur ZPO 14. Aufl. I. S. 808; ROSENBERG, Lehrbuch des
deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 496; RGZ 99 S. 71; für das
österreichische Zivilprozessrecht: POLLAK, a.a.O. S. 475 f.). Wollte man
anders entscheiden, so ergäbe sich das stossende Resultat, dass

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je nach der Anwendung eines und desselben Erfahrungssatzes durch diese oder
jene letzte kantonale Instanz das Bundesgericht einmal in diesem und das
andere Mal im entgegengesetzten Sinne gebunden wäre, was einander
widersprechende bundesgerichtliche Urteile zur Folge hätte; dies muss aber
vermieden werden.
Das Bundesgericht ist demnach zur Überprüfung des Inhaltes von
Erfahrungssätzen befugt, soweit es sich dabei um Erkenntnisse handelt, die
durch die allgemeine Lebenserfahrung vermittelt werden, und nicht etwa um
ausgesprochene Fachfragen, zu deren Entscheidung spezielle Fachkenntnisse
erforderlich sind. Letzteres ist hinsichtlich der hier zu entscheidenden Frage
der Täuschungsgefahr einer Marke jedoch nicht der Fall. Das Bundesgericht hat
sich denn auch bisher immer, wenn auch ohne eine nähere Begründung dafür zu
geben, auf diesen Boden gestellt, indem es die Verwechselbarkeit von Marken
frei überprüft hat (vgl. z. B. BGE 61 II 57: Verwechselbarkeit zweier Marken
verneint auf Grund des Erfahrungssatzes, dass bei grösseren Anschaffungen der
Käufer mehr Aufmerksamkeit aufwendet als beim Kauf von Artikeln des täglichen
Gebrauchs; BGE 63 II 284, 58 II 457: Verwechselbarkeit bejaht auf Grund des
Erfahrungssatzes, dass beim Kauf von Artikeln des täglichen Gebrauchs die
Aufmerksamkeit gering ist).
6.- Nach der Lebenserfahrung kann nun aber kein Zweifel darüber bestehen, dass
die Bezeichnung eines Artikels mit einer Wortverbindung, in der das Wort
«Patent» enthalten ist, beim Durchschnittskäufer fast zwangsläufig zu einer
Ideenverbindung mit dem Begriff des Erfindungspatentes führen wird; dies um so
mehr, als nach dem Sprachgebrauch das Erfindungspatent zumeist nur als Patent
bezeichnet zu werden pflegt. Von da bis zur Vermutung, dass der betreffende
Artikel Patentschutz geniesse, ist nur noch ein kleiner Schritt; einer
besonderen Überlegung, die vom Durchschnittskäufer nicht zu erwarten wäre,
bedarf es hiezu nicht. Dass das Wort «patent» daneben auch als
Eigenschaftswort zur

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Bezeichnung der Vorzüglichkeit verwendet wird, wie z. B. in den Wendungen
«patenter Kerl», «patente Idee», «patente Lösung eines Problems» und
dergleichen, verschlägt nichts. Auf Grund der Erfahrungstatsache, dass auf
patentierten Gebrauchsgegenständen häufig Aufschriften wie «Schweizer Patent»,
«in zahlreichen Staaten patentamtlich geschützt», «USA Pat.», «patented» usw.
angebracht sind, liegt für das Publikum, wenn ein Gebrauchsgegenstand in Frage
steht, die Ideenverbindung mit dem gewerblichen Rechtsschutz näher als
diejenige mit der blossen Eigenschaftsbezeichnung.
Die Richtigkeit der im Vorstehenden vertretenen Ansicht wird nicht widerlegt
dadurch, dass nach den durch die Beklagte vorgelegten Bescheinigungen einer
Anzahl von Detailverkäufern diesen bisher noch nie eine solche irrtümliche
Auffassung der Kundschaft bekannt geworden ist. Denn abgesehen davon, dass die
erwähnten Bescheinigungen nur die Erfahrungen einer kleinen Zahl aller in
Betracht fallenden Wiederverkäufer erfassen, ist es keineswegs ausgeschlossen,
dass auch bei den Kunden der Aussteller der Bescheinigungen eine solche
Täuschung doch bestanden hat und lediglich den Verkäufern nicht zur Kenntnis
gekommen ist.
Die Vorinstanz hat die Täuschungsgefahr unter anderem auch verneint mit der
Begründung, es gehe nicht an, das Wortzeichen «Patentex» in seine beiden
Bestandteile «Patent» und «ex» zu zerlegen und dann die Endung «ex» einfach
unbeachtet zu lassen; die Marke müsse vielmehr als Ganzes betrachtet werden,
und als solches stelle sie eine Phantasiebezeichnung dar, bei der eine
Täuschungsgefahr nicht bestehe.
Hieran ist soviel richtig, dass die Marke als Ganzes, nach ihrem
Gesamteindruck, zu würdigen ist. In der Marke «Patentex» überwiegt aber das
Sachwort «Patent» gegenüber der Endung «ex» derart, dass der Gesamteindruck
wesentlich durch den ersten Bestandteil bestimmt wird, im Gegensatz zu den von
der Vorinstanz herangezogenen Beispielen «Complex», «Index»,

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«Connex», die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen jeder für sich
allein einen Sinn hat und bei denen daher nicht gesagt werden kann, dass der
eine oder andere Teil für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe.
Die Nichtigerklärang der Marke wird auch nicht ausgeschlossen dadurch, dass
sie weder bei der Anmeldung im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre
1931 beanstandet worden ist vom eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum,
das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG die Eintragung von Marken, die gegen die guten
Sitten verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr die Frage der
materiellen Zulässigkeit einer Marke frei zu überprüfen, ohne an die
Auffassung des Amtes für geistiges Eigentum gebunden zu sein.
Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der Marke vermag den ihr
anhaftenden Mangel der Nichtigkeit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im
Verkehr, die es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemeingut
angehörenden Zeichen die Schutzfähigkeit zu gewähren, weil es im Laufe der
Zeit die Kraft eines Hinweises auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder
Händlers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160212), beseitigt die Täuschungsgefahr
nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil noch vermehrte Bedeutung: Je grösser
die Verbreitung der täuschenden Marke ist, desto grösser ist auch der Kreis
der der Gefahr der Täuschung ausgesetzten Käufer.
Ist somit die Marke «Patentex», als täuschend anzusehen, so muss sie in
Gutheissung der Berufung und Klage nichtig erklärt werden.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 14 Restriction concernant les signes utilisés antérieurement
¹	Le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l'usage, dans la même mesure que jusque-là, d'un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt.
²	Ce droit de poursuivre l'usage n'est transmissible qu'avec l'entreprise.