S. 177 / Nr. 36 Prozessrecht (d)

BGE 65 II 177

36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Mai 1939 i. S. Geiger gegen
Geiger-Melocchi

Regeste:
Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen Wohnsitze
anhängige Trennungsklage vermag gegenüber der am schweizerischen Heimatorte
erhobenen Scheidungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen
(Art. 2 und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, vom 3. Januar
1933; Art. 7 g und i NAG).
Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en séparation d'époux suisses
domiciliés en Italie et que l'un des époux porte une demande en divorce devant
le juge suisse, l'autre ne saurait exciper de la litispendance (art. 2 et 8 de
la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution
des décisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art. 7 g et i LRDC).
Se davanti al giudice italiano è pendente un'azione di separazione tra coniugi
svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi promuove azione di divorzio
davanti al giudice svizzero l'altro coniuge non pub opporre l'eccezione di
pendenza di lite (art. 2 e 8 della Convenzione tra la Svizzera e l'Italia
circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, del 3
gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti diritto, civile dei
domiciliati e dimoranti).

Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig von Wigoltingen (Thurgau), und Angelina
geb. Melocchi, vor der Ehe

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italienische Staatsangehörige, waren seit 1926 verheiratet und in Mailand
wohnhaft. Im Jahre 1935 klagten beide Ehegatten beim zuständigen Gericht in
Mailand auf Trennung der Ehe (die am 15. November 1935 provisorisch
ausgesprochen wurde). Während das Trennungsverfahren in Mailand hängig war,
leitete der Ehemann als Bürger von Wigoltingen beim Bezirksgericht Weinfelden
die Klage auf Scheidung der Ehe gestützt auf Art. 142 ZGB ein. Die Beklagte
erhob die Einrede der Rechtshängigkeit im Hinblick auf den in Mailand
laufenden Trennungsprozess; materiell widersetzte sie sich der Scheidung.
Die Einrede der Rechtshängigkeit ist vom Bundesgericht, in Zustimmung zu
beiden Vorinstanzen, verworfen worden mit folgenden
Erwägungen:
Nach Art. 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933
hat der Richter das Eintreten auf die Streitsache abzulehnen, wenn sie schon
vor einem Gericht des andern Vertragsstaates anhängig und dieses nach Massgabe
des Abkommens zuständig ist. Die Zuständigkeit des italienischen Richters zur
Behandlung der von beiden Parteien schon im Jahre 1935 eingereichten
Trennungsklagen folgt aus Art. 2 Ziff. 1 des Abkommens und aus der Tatsache
(vgl. Art. 2 Abs. 2

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 2 Begriffe - In dieser Verordnung bedeuten:
a	Urkundsperson: eine Person mit amtlicher Befugnis nach Bundesrecht oder kantonalem Recht, elektronische öffentliche Urkunden oder elektronische Beglaubigungen zu erstellen, namentlich:
a1	freiberufliche Notarin oder freiberuflicher Notar,
a2	Amtsnotarin oder Amtsnotar,
a3	Mitarbeiterin oder Mitarbeiter von Grundbuch-, Handelsregister-, oder Zivilstandsbehörden,
a4	Ingenieur-Geometerin oder Ingenieur-Geometer, die oder der im Geometerregister eingetragen ist und vom Kanton die Befugnis nach Artikel 46a Absatz 1 der Verordnung vom 18. November 19927 über die amtliche Vermessung erhalten hat;
b	Zulassungsbestätigung: elektronischer Nachweis, wonach die Person, die eine elektronische öffentliche Urkunde oder eine elektronische Beglaubigung erstellt, im Zeitpunkt der Erstellung dazu befugt ist;
c	Verbal: Vermerk, in dem die Urkundsperson die Feststellungen festhält, die sie bei der Erstellung von elektronischen öffentlichen Urkunden und elektronischen Beglaubigungen macht;
d	Zertifikat: digitales Zertifikat einer gemäss Bundesgesetz vom 18. März 20168 über die elektronische Signatur (ZertES) anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten.

), dass für die Trennungs- wie für die Scheidungsklage nach
schweizerischem Recht (Art. 7 g und 7 i Abs. 2

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
1	Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
b	Geburtsdatum;
c	Staatsangehörigkeit;
d	Berufs- oder Funktionsbezeichnung nach dem massgebenden Recht sowie Bezeichnung des massgebenden Kantons oder der Bundesbehörde;
e	Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) nach dem Bundesgesetz vom 18. Juni 20109 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG) und gegebenenfalls im massgebenden Kanton verwendete Nummer der Urkundsperson;
f	Geschäfts- oder Amtsadresse gemäss Eintrag im UID-Register (Art. 6 UIDG);
g	Datum der Erteilung der amtlichen Befugnis;
h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
i	zur Überprüfung von Signaturen und zur Authentifizierung der Urkundsperson durch das UPReg:
i1	falls dauerhafte Zertifikate verwendet wurden oder werden: diese Zertifikate,
i2	falls Einmalzertifikate verwendet wurden oder werden: die dauerhaften Seriennummern oder andere Elemente dieser Zertifikate, die eine eindeutige Identifikation der Urkundsperson ermöglichen, sowie Angaben über den verwendeten Authentifizierungs-Mechanismus.
2	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

NAG) kein ausschliesslicher
Gerichtsstand besteht. Betrifft daher die dem italienischen Richter vorgelegte
Trennungsklage die gleiche Streitsache wie die hier anhängige Scheidungsklage,
dann ist die Einrede der Rechtshängigkeit, welche die Beklagte im Hinblick auf
den in Italien früher eingeleiteten Trennungsstreit erhebt, begründet. Bei
einer im Inland erhobenen Trennungsklage ist die Identität mit der
vorliegenden Scheidungsklage

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trotz der Verschiedenheit des Klagebegehrens, das im ersten Prozess auf
Trennung und im zweiten auf Grund des gleichen Tatbestandes auf Scheidung
lautet, zu bejahen. Denn die Scheidungsklage i. w. S. umfasst beides, die
gänzliche Scheidung und die Trennung, wird doch in Art. 137

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
1	Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
b	Geburtsdatum;
c	Staatsangehörigkeit;
d	Berufs- oder Funktionsbezeichnung nach dem massgebenden Recht sowie Bezeichnung des massgebenden Kantons oder der Bundesbehörde;
e	Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) nach dem Bundesgesetz vom 18. Juni 20109 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG) und gegebenenfalls im massgebenden Kanton verwendete Nummer der Urkundsperson;
f	Geschäfts- oder Amtsadresse gemäss Eintrag im UID-Register (Art. 6 UIDG);
g	Datum der Erteilung der amtlichen Befugnis;
h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
i	zur Überprüfung von Signaturen und zur Authentifizierung der Urkundsperson durch das UPReg:
i1	falls dauerhafte Zertifikate verwendet wurden oder werden: diese Zertifikate,
i2	falls Einmalzertifikate verwendet wurden oder werden: die dauerhaften Seriennummern oder andere Elemente dieser Zertifikate, die eine eindeutige Identifikation der Urkundsperson ermöglichen, sowie Angaben über den verwendeten Authentifizierungs-Mechanismus.
2	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

-142 ZGB von
Scheidung in diesem weitern Sinne gesprochen, wie sich aus Art. 143

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
1	Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
b	Geburtsdatum;
c	Staatsangehörigkeit;
d	Berufs- oder Funktionsbezeichnung nach dem massgebenden Recht sowie Bezeichnung des massgebenden Kantons oder der Bundesbehörde;
e	Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) nach dem Bundesgesetz vom 18. Juni 20109 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG) und gegebenenfalls im massgebenden Kanton verwendete Nummer der Urkundsperson;
f	Geschäfts- oder Amtsadresse gemäss Eintrag im UID-Register (Art. 6 UIDG);
g	Datum der Erteilung der amtlichen Befugnis;
h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
i	zur Überprüfung von Signaturen und zur Authentifizierung der Urkundsperson durch das UPReg:
i1	falls dauerhafte Zertifikate verwendet wurden oder werden: diese Zertifikate,
i2	falls Einmalzertifikate verwendet wurden oder werden: die dauerhaften Seriennummern oder andere Elemente dieser Zertifikate, die eine eindeutige Identifikation der Urkundsperson ermöglichen, sowie Angaben über den verwendeten Authentifizierungs-Mechanismus.
2	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

ZGB
ergibt, der bestimmt, dass die Klage d. i. die Scheidungsklage i. w. S. auf
Scheidung - im engern Sinne - oder auf Trennung gehe. Die Anwendung des
gleichen Grundsatzes im internationalen Verhältnis setzt jedoch voraus, dass
beide Klagen, die Scheidungs - und die Trennungsklage, nach dem Recht beider
Staaten zulässig sind. Fehlt diese Voraussetzung, so ist zwar die eben
festgestellte Identität zwischen Trennungs- und Scheidungsklage nicht weniger
vorhanden. Allein die Regel muss aus dringenden praktischen Gründen eine
Ausnahme erfahren: Dem klagenden Ehegatten kann nicht zugemutet werden, auf
die weitergehende (Scheidungs-) Klage bis nach Abschluss des bereits
eingeleiteten Trennungsprozesses zu verzichten, wenn das darauf anwendbare
Recht die Scheidung nicht zulässt. Art. 8 des Vollstreckungsvertrages steht
solcher Ausnahme nicht entgegen. Denn im Sinne dieser Bestimmung können
Scheidungsstreit und Trennungsstreit von vorneherein nicht gleiche
Streitigkeiten sein, da ja gerade das italienische Recht die Scheidung dem
Bande nach nicht kennt, sondern nur die Trennung von Tisch und Bett. Deshalb
vermag die Rechtshängigkeit der in Italien anhängigen Trennungsklage die von
der Ehefrau gegenüber der Scheidungsklage des Ehemannes vor dessen
heimatlichem Richter erhobene Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen.