BGE-63-II-397 - 1937-01-01 - BGE - Zivilrecht - Firmenrecht, Schutz der Firma, Art. 876 aOR, 956 rev. OR. Zivilrechtliche Beschwerde, Art. 87 Ziff...

S. 397 / Nr. 75 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 397

75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1937 i. S.
Schweiz. Gesellschaft für Aufführungsrechte (GEFA) gegen «Gefa» Genossenschaft
für Arbeitsbeschaffung.

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Regeste:
Firmenrecht, Schutz der Firma, Art. 876 aOR, 956 rev. OR. Zivilrechtliche
Beschwerde, Art. 87 Ziff. 1 OG zulässig auch wegen Verletzung eidgenössischen
Zivilrecht. durch kantonales öffentliches Recht. Ob das eidgenössische Recht,
wenn es angewendet worden ist, richtig oder unrichtig ausgelegt worden sei,
ist nicht zu prüfen.
Vorsorglicher Rechtsschutz im Firmenrecht ist im rev. OR im Gegensatz zum aOR
nicht vorgesehen; das kantonale Prozessrecht bestimmt, ob ein solcher bestehe.

A. - Die Beschwerdeführerin ist ein Verein zu wirtschaftlichen Zwecken. der
seit dem Jahre 1927 unter der Firma «Schweizerische Gesellschaft für
Aufführungsrechte (GEFA)» im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen
ist. Er bezweckt den Schutz, die Vertretung und die Verwertung der
Aufführungsrechte der ihm angeschlossenen Autoren von musikalischen und
literarischen Werken.
Die Beschwerdegegnerin ist eine Genossenschaft zum Zwecke der Bekämpfung der
Wirtschaftskrise durch Arbeitsbeschaffung. Sie ist seit dem Jahre 1936 im
Handelsregister eingetragen unter der Firma «Genossenschaft für
Arbeitsbeschaffung Grenchen». Für ihre Reklame bedient sie sich der im
Handelsregister nicht eingetragenen Kurzbezeichnung «Gefa». Um die Mittel für
die Erreichung ihres Zweckes zu beschaffen, organisierte sie 2 Lotterien, die
erste unter dem Kennwort «Gefa», deren Ziehung im Dezember 1936 stattfand, die
zweite unter der Bezeichnung «Gefa 2»
B. - Die Beschwerdeführerin erhob gestützt auf Art. 876 aOR Klage auf
Unterlassung der weiteren Führung der Bezeichnung «Gefa» durch die
Gegenpartei, sowie auf Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 1.-.

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Gleichzeitig stellte sie das Begehren, es sei der Gegenpartei durch eine
einstweilige Verfügung gemäss § 250 der solothurnischen ZPO die Führung der
Bezeichnung «Gefa» sofort zu untersagen.
C. - Das Obergericht Solothurn wies dieses Begehren um Erlass einer
einstweiligen Verfügung mit Entscheid vom 12. Juli 1937 ab mit der Begründung,
dass die Bestimmungen von § 250 soloth. ZPO über den Erlass einstweiliger
Verfügungen zum Schutze des Besitzes oder des Gebrauches des Eigentums oder
der Ausübung einer Dienstbarkeit nicht anwendbar seien auf das Recht an der
Firma. Dazu wird ergänzend bemerkt, dass auch die materiellen Voraussetzungen
zum Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verneinen seien, weil es an einem
erheblichen Interesse der Gesuchstellerin fehle und anderseits der für die
Gegenpartei erwachsende beträchtliche Schaden bei einer allfälligen Abweisung
der Unterlassungsklage kaum wieder gutgemacht werden könnte.
D. - Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat die «GEFA» Zürich eine
zivilrechtlich Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen
Rechtes (Art. 87 Ziffer 1 OG) eingereicht....
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Art. S7 Ziffer 1 OG bestimmt, dass letztinstanzliche, der Berufung nicht
unterliegende kantonale Entscheide in Zivilsachen wegen Anwendung kantonalen
oder ausländischen statt eidgenössischen Rechts mit der zivilrechtlichen
Beschwerde angefochten werden können.
Gegen den angefochtenen Entscheid des solothurnischen Obergerichtes kann nun
kein kantonales Rechtsmittel mehr ergriffen werden. Der Entscheid ist ferner
kein Haupturteil, das abschliessend über einen materiellrechtlichen Anspruch
entscheidet, und kann somit nicht auf dem Wege der Berufung an das
Bundesgericht weitergezogen werden. Sodann handelt es sich um einen Entscheid
in einer Zivilsache, nämlich um einen Entscheid in

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einem Streit über den im Obligationenrecht geregelten Firmenschutz. Da die
Beschwerdeführerin behauptet, die Vorinstanz habe die dem Bundeszivilrecht
angehörenden Bestimmungen über den Firmenschutz dadurch verletzt, dass sie
ausschliesslich auf die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts über den
Besitzesschutz abgestellt habe, so ist auch die letzte Voraussetzung von Art.
87 Ziff. 1 OG erfüllt, dass die Anwendung kantonalen an Stelle des
eidgenössischen Rechtes in Frage steht. Dass das kantonale Recht, dessen
Anwendung gegen Bundeszivilrecht verstossen soll, nicht Zivilrecht ist,
sondern Prozessrecht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
unerheblich. Mit der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG kann
die Verletzung von Bundeszivilrecht durch kantonalrechtliche Bestimmungen
jeder Natur gerügt werden (BGE 60 II S. 487)....
2.- Wie das Anwendungsgebiet von § 250 der solothurnischen ZPO abzugrenzen
sei, ist als Frage des kantonalen Prozessrechtes der Überprüfung durch das
Bundesgericht entzogen. Gemäss dem Entscheid des Obergerichtes ist deshalb
davon auszugehen, dass das in § 250 vorgesehene Verfahren auf den
Besitzesschutz beschränkt sei.
Die Beschwerdeführerin behauptet nun aber, dass das Bundesrecht in Art. 956
des rev. OR - nach diesem ist nämlich gemäss den Grundsätzen des
intertemporalen Rechtes die streitige Frage zu beurteilen, wie die
Beschwerdeführerin selber ebenfalls annimmt - die Möglichkeit einer
vorsorglichen Verfügung zum Schutze des Firmenrechtes vorsehe. Diese
Auffassung ist jedoch irrtümlich. Art. 956 bestimmt lediglich, dass der
Inhaber einer Firma neben der Klage auf Ersatz des Schadens infolge unbefugten
Gebrauches seiner Firma durch einen Dritten auch die Klage auf Unterlassung
weiterer Störung erheben könne. Von einer bundesrechtlichen Vorschrift, durch
welche die Kantone verpflichtet waren, die Erwirkung einstweiliger Verfügungen
im Sinne eines vorsorglichen

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Rechtsschutzes zu ermöglichen, ist dagegen nicht die Rede; Art. 956 enthält
auch keinen Vorbehalt zu Gunsten der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer,
den Schutz des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in aOR Art. 876
noch enthalten war, und dementsprechend fehlt denn auch in Art. 32 der
Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum
Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV von 1890 ausgesprochen
hatte. Ob ein einstweiliger Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer
bundesrechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungsklage aus Art. 28
ZGB - Schutz des Persönlichkeitsrechtes - ausschliesslich vom kantonalen
Prozessrecht bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 ZU Art. 28 ZGB; GERMANN,
Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetzgebung, S. 28, S. 157). Trifft
somit die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz
durch die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechtsschutzes
Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwerde abzuweisen.
3.- Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vorschriften des alten Rechtes,
das bei Erlass des amtsgerichtlichen Urteils noch Geltung hatte, zu
entscheiden wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert. Zwar
räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30 der HRegV von 1890 auf
Grund der in Art. 876 aOR enthaltenen Ermächtigung dem Richter die Befugnis
zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grundsatz des Vorranges
des eidgenössischen Rechtes die Kantone verpflichtete, in ihrer
Prozessgesetzgebung ein Verfahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen
Verfügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin mit
der Begründung, das kantonale Prozessrecht kenne einen derartigen
einstweiligen Rechtsschutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine
Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwerde hätte jedoch
gleichwohl abgewiesen werden müssen,

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weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus formellen Gründen hat
bewenden lassen, sondern darüber hinaus das Begehren als materiell unbegründet
bezeichnet hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht, auf das
sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet, womit der auf Art. 87 Ziff. 1
OG gestützten Beschwerde der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die
in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig oder unrichtig ausgelegt
habe, kann das Bundesgericht im Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht
überprüfen (GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht, S. 109)....
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 876 - 1 Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
¹	Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
²	Unter den gleichen Voraussetzungen und für die gleichen Fristen besteht auch die Nachschusspflicht fort.
³	Wird eine Genossenschaft aufgelöst, so bleiben die Mitglieder in gleicher Weise haftbar oder zu Nachschüssen verpflichtet, falls innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längere Frist seit der Eintragung der Auflösung in das Handelsregister der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 876 - 1 Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
¹	Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
²	Unter den gleichen Voraussetzungen und für die gleichen Fristen besteht auch die Nachschusspflicht fort.
³	Wird eine Genossenschaft aufgelöst, so bleiben die Mitglieder in gleicher Weise haftbar oder zu Nachschüssen verpflichtet, falls innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längere Frist seit der Eintragung der Auflösung in das Handelsregister der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 876 - 1 Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
¹	Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
²	Unter den gleichen Voraussetzungen und für die gleichen Fristen besteht auch die Nachschusspflicht fort.
³	Wird eine Genossenschaft aufgelöst, so bleiben die Mitglieder in gleicher Weise haftbar oder zu Nachschüssen verpflichtet, falls innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längere Frist seit der Eintragung der Auflösung in das Handelsregister der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 876 - 1 Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
¹	Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
²	Unter den gleichen Voraussetzungen und für die gleichen Fristen besteht auch die Nachschusspflicht fort.
³	Wird eine Genossenschaft aufgelöst, so bleiben die Mitglieder in gleicher Weise haftbar oder zu Nachschüssen verpflichtet, falls innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längere Frist seit der Eintragung der Auflösung in das Handelsregister der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 876 - 1 Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
¹	Wenn ein unbeschränkt oder beschränkt haftender Genossenschafter durch Tod oder in anderer Weise ausscheidet, dauert die Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten fort, sofern die Genossenschaft innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längern Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät.
²	Unter den gleichen Voraussetzungen und für die gleichen Fristen besteht auch die Nachschusspflicht fort.
³	Wird eine Genossenschaft aufgelöst, so bleiben die Mitglieder in gleicher Weise haftbar oder zu Nachschüssen verpflichtet, falls innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längere Frist seit der Eintragung der Auflösung in das Handelsregister der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 956 - 1 Die im Handelsregister eingetragene und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichte Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft steht dem Berechtigten zu ausschliesslichem Gebrauche zu.
¹	Die im Handelsregister eingetragene und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichte Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft steht dem Berechtigten zu ausschliesslichem Gebrauche zu.
²	Wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, kann auf Unterlassung der weitern Führung der Firma und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 32 Prüfung und Genehmigung durch das EHRA - 1 Das EHRA prüft die Einträge und genehmigt sie, sofern sie die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen. Es teilt seine Genehmigung dem kantonalen Handelsregisteramt elektronisch mit.
¹	Das EHRA prüft die Einträge und genehmigt sie, sofern sie die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen. Es teilt seine Genehmigung dem kantonalen Handelsregisteramt elektronisch mit.
²	Eine Einsichtnahme in die Anmeldung und in die Belege erfolgt nur ausnahmsweise, soweit dafür ein besonderer Anlass besteht.
³	Die Prüfungspflicht des EHRA entspricht derjenigen des Handelsregisteramts.
⁴	Das EHRA übermittelt die genehmigten Einträge elektronisch dem Schweizerischen Handelsamtsblatt.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 30 Antrag auf Eintragung zusätzlicher Tatsachen - 1 Tatsachen, deren Eintragung weder im Gesetz noch in der Verordnung vorgesehen ist, werden auf Antrag in das Handelsregister aufgenommen, wenn:
¹	Tatsachen, deren Eintragung weder im Gesetz noch in der Verordnung vorgesehen ist, werden auf Antrag in das Handelsregister aufgenommen, wenn:
^a	die Eintragung dem Zweck des Handelsregisters entspricht; und
^b	an der Bekanntgabe ein öffentliches Interesse besteht.
²	Die Vorschriften über die Anmeldung und die Belege sind entsprechend anwendbar.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 28 - 1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
¹	Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
²	Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.