BGE-63-I-110 - 1937-01-01 - DTF - Diritto amministrativo e diritto internazionale pubblico - Unter welchen Voraussetzungen können dingliche Rechte, zumal Wasserrechte, des früheren Rechts im...

S. 110 / Nr. 24 Registersachen (d)

BGE 63 I 110

24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juli 1937 i. S. Aluminium-Industrie
A.-G. gegen Grundbuchamt Schaffhausen.

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Regeste:
Unter welchen Voraussetzungen können dingliche Rechte, zumal Wasserrechte, des
früheren Rechts im Grundbuch angemerkt statt eingetragen werden? Art. 40 (56)
des Schlusstitels des ZGB, 114 der Grundbuchordnung, 58/9 des
Wasserrechtsgesetzes.

Mit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde erneuert die
Beschwerdeführerin den mit ihrer Beschwerde gegen das Grundbuchamt
Schaffhausen bei dessen Aufsichtsbeschwerde, dem Regierungsrat des Kantons
Schaffhausen gestellten, auf Art. 45 des Schlusstitels des ZGB und Art. 114
der Grundbuchverordnung gestützten, durch. Entscheid vom 20. Januar 1937
abgewiesenen Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, das durch Urteil des
Bundesgerichtes vom 18. Mai 1935 in Sachen der Beschwerdeführerin gegen den
Kanton Schaffhausen festgestellte private dingliche, zeitlich unbefristete
Recht der Beschwerdeführerin, dem Rhein oberhalb des Rheinfalles 9 m3/sec.
Wasser zu entnehmen und dieses Wasser auf dem Gebiet des ehemaligen
Eisenwerkes auf einer Gefällsstufe von 21 m zur Kraftgewinnung zu benützen, in
der Rubrik Anmerkungen des Grundbuches unter dem Stichwort
«Kraftgewinnungs-Wasserentnahmerecht» anzumerken, wobei als Berechtigter das
im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende Grundstück Grundbuch Neuhausen
neue Nr. 727 und als Belasteter das im Eigentum des Kantons Schaffhausen
stehende Grundstück Grundbuch Neuhausen neue Nr. 1317 (Rheinfluss) zu
bezeichnen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 45 des Schlusstitels des ZGB und Art. 114 der Grundbuchverordnung
werden dingliche Rechte (des bisherigen Rechts), die nach dem Grundbuchrecht
(des

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schweizerischen ZGB) nicht mehr begründet werden können (wie
Stockwerkseigentum, Eigentum an Bäumen auf fremdem Boden, Nutzungspfandrechte
und dergleichen), im Grundbuch nicht eingetragen, sind aber in zweckdienlicher
Weise anzumerken (bezw.: im Grundbach in der Kolonne «Anmerkungen» anzugeben).
Da es dem Zwecke des Grundbuches widerspräche, wenn alte dingliche Rechte,
deren Begründung nach dem neuen Grundbuchrecht nichts entgegenstünde, nicht im
Grundbuch (in der für ihre Art bestimmten besonderen Kolonne) eingetragen,
sondern nur (in der Kolonne «Anmerkungen») angemerkt werden, so kann eine
solche Anmerkung nur demjenigen zugestanden werden, welcher beweist, dass ein
Recht wie das seinige nach dem Grundbuchrecht des ZGB nicht mehr begründet
werden könnte. Indessen sind die Belege und Vorbringen der Beschwerdeführerin
nicht ausreichend, um diesen Beweis zu liefern, sondern lassen die Frage
offen, ob das Grundbuchrecht des ZGB die Begründung eines Rechtes, wie es ihr
durch das Bundesgericht zuerkannt worden ist, nicht in Gestalt einer
Dienstbarkeit zuliesse.
Zunächst kann eine Dienstbarkeit nach ZGB sehr wohl einfach darin bestehen,
dass der Berechtigte nicht den Boden des belasteten Grundstückes selbst auf
irgendwelche näher bestimmte Art gebrauchen darf, sondern das von ihm und
weiter heranfliessende Wasser. Rechte solchen Inhaltes werden ausdrücklich
durch Art. 740 ZGB als Wässerungsrechte vorgesehen, unbekümmert darum, ob das
betreffende Wasser auf dem belasteten Grundstück entspringe oder schon ihm von
einem Nachbargrundstück oder weiterher zugeführt werde. Zudem besteht nach den
Vorbringen des Regierungsrates eine körperliche Anlage im Flussbett. Sodann
sieht Art. 944 ZGB und übereinstimmend Art. 1 Abs. 3 der Grundbuchverordnung
vor, dass (die nicht im Privateigentum stehenden und) die dem öffentlichen
(Gemein-) Gebrauch dienenden Grundstücke in das Grundbuch (nur) aufgenommen

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werden, wenn dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen
(oder die Kantone deren Aufnahme vorschreiben). Also lässt das Grundbuchrecht
des ZGB die Begründung von dinglichen Rechten an dem öffentlichen Gebrauche
dienenden Grundstücken zu, und wenn darüber in letzter Linie auch das Recht
des Kantons entscheidet, in dessen Gebiet sie sich befinden, so war es
natürlich eine Voraussetzung des in Rede stehenden Urteils des
Bundesgerichtes, dass das Recht des Kantons Schaffhausen dingliche Rechte an
dortigen öffentlichen Sachen, zumal Gewässern, nicht verpöne. Endlich galt
gemäss Art. 56 des Schlusstitels des ZGB von dessen Einführung am 1. Januar
1912 an bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über
die Nutzbarmachung der Wasserkräfte am 1. Januar 1918:«Die
Wasserrechtsverleihungen an öffentlichen Gewässern können, sobald sie auf
wenigstens 30 Jahre oder auf unbestimmte Zeit ausgestellt und nicht als
Dienstbarkeit mit einem herrschenden Grundstück verbunden sind, als
selbständige und dauernde Rechte in das Grundbuch aufgenommen werden.» Hieraus
ergibt sich, dass nach ZGB möglicher Inhalt einer (Grund-) Dienstbarkeit eine
Wasserrechtsverleihung sein kann, die mit einem herrschenden Grundstücke
verbunden ist. Freilich ist Art. 56 des Schlusstitels des ZGB seither ersetzt
worden durch Art. 59 des Wasserrechtsgesetzes, wonach die auf wenigstens 30
Jahre verliehenen Wasserrechte als selbständige und dauernde Rechte in das
Grundbuch aufgenommen werden können (ohne die weitere Bedingung, dass sie
nicht als Dienstbarkeit mit einem herrschenden Grundstück verbunden sind, was
sich daraus erklärt, dass Art. 40 1. c. nur die Verleihung an eine bestimmte
natürliche oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft vorsieht,
also nicht mehr an den jeweiligen Eigentümer eines (herrschenden)
Grundstückes). Allein wenn infolgedessen Art. 56 des Schlusstitels des ZGB
auch als aufgehoben anzusehen ist, obwohl das Wasserrechtsgesetz dies nicht
ausdrücklich

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bestimmt, so schliesst die Geltung der neuen Ordnung von ihrem Inkrafttreten
am 1. Januar 1918 an doch nicht aus, dass ältere Wasserrechisverleihungen an
öffentlichen Gewässern, die als Dienstbarkeiten mit einem herrschenden
Grundstück verbunden sind, als solche eingetragen bleiben oder, soweit es
bisher nicht geschehen ist, erst noch neu eingetragen werden, sei es bei der
Anlage des eidgenössischen Grundbuches (Bereinigung), sei es, wie gerade im
vorliegenden Fall, auf Grund eines nachträglichen Feststellungsurteils. Dies
liegt durchaus in der Linie des eingangs erwähnten Art. 45 Abs. 1 des
Schlusstitels des ZGB, wonach Voraussetzung für die Anmerkung ist, dass das im
Grundbuch ersichtlich zu machende dingliche Recht nach dem Grundbuchrecht
nicht mehr begründet werden könne, während es ja nicht nur äusserlich nicht
das Grundbuchrecht des ZGB, sondern das Gesetz über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte ist, das der Neubegründung privater Nutzungsrechte an
öffentlichen Gewässern in Gestalt von Grunddienstbarkeiten entgegensteht, im
Gegenteil der für die Übergangszeit von 1912 bis 1918 aufgestellte Art. 56 des
Schlusstitels des ZGB beweist, dass derartige Grunddienstbarkeiten mit dem
eidgenössischen Grundbuchrecht durchaus nicht unverträglich sind. Dies gilt
insbesondere auch inbezug darauf, dass Art. 58 des Wasserrechtsgesetzes die
Dauer der neuen Wasserrechtsverleihungen auf (höchstens) 80 Jahre (von der
Betriebseröffnung an) beschränkt, während das in Rede stehende Recht der
Beschwerdeführerin unbefristet ist. Übrigens ist kein zureichender Grund dafür
erfindlich, dass ein seinerzeit unbefristet begründetes dingliches Recht
lediglich deshalb nicht mehr im Grundbuch eingetragen werden könnte, weil
dingliche Rechte gleichen Inhaltes jetzt und in Zukunft nurmehr auf Zeit
begründet werden können. Ob ein dingliches Recht, wie es unter einer früheren
Rechtsordnung begründet werden konnte, neuerdings noch begründet werden könne
oder nicht,

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hängt einfach davon ab, ob dessen wesentliche Merkmale mit denjenigen eines
der von ZGB vorgesehenen dinglichen Rechte zusammentreffen. Davon, dass alle
Merkmale schlechthin die gleichen sein müssten, kann keine Rede sein, ansonst
das Anwendungsgebiet des Art. 45 des Schlusstitels des ZGB ein gar zu
beschränktes wäre. Zu den wesentlichen Merkmalen der Grunddienstbarkeiten und
der «andern Dienstbarkeiten» (vgl. Art. 781 Abs. 3 des ZGB) gehört weder deren
Dauer, noch deren Ablösbarkeit gemäss Art. 736 , deren Verlegbarkeit gemäss
Art. 742 und deren Teilbarkeit gemäss Art. 744 ZGB, und wenn das in Rede
stehende Recht der Beschwerdeführerin auch als Dienstbarkeit eingetragen
werden sollte, so bleibt es immer noch der Entscheidung der Zivilgerichte
vorbehalten, über die Anwendbarkeit der angeführten Vorschriften zu
entscheiden.
Der Beschwerdeführerin muss überlassen bleiben, in welcher Weise sie den für
die Anmerkung ihres Rechtes rechtsgenüglichen Beweis dafür erbringen kann und
will, dass es nicht eine Dienstbarkeit sei, insbesondere ob sie das Urteil des
Bundesgerichtes vom 18. Mai 1935 dahin erläutern lassen könne oder aber eine
neue Feststellungsklage mit dem Ziel bestimmterer Qualifizierung jenes Rechtes
erheben müsse. Sollte sich dabei dann etwa ergeben, dass das in Rede stehende
Recht weniger einem Realrecht als einem solchen Wasserrecht entspricht, wie es
in Art. (56 des Schlusstitels des ZGB und) 59 des Wasserrechtsgesetzes näher
geordnet ist, so könnte es allfällig als selbständiges und dauerndes Recht in
das Grundbuch aufgenommen werden, unter Verweisung einerseits auf die im
Grundbuch als Nr. 1317 aufgenommene Gewässerstrecke und anderseits bei
derselben, gemäss Art. 8 Abs. 3 der Grundbuchverordnung.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 40 - 1 Il Consiglio federale designa le persone e le autorità tenute a notificare i dati necessari alla documentazione dello stato civile.
¹	Il Consiglio federale designa le persone e le autorità tenute a notificare i dati necessari alla documentazione dello stato civile.
²	Esso può prescrivere che per le infrazioni all'obbligo di notificazione sia comminata una multa.
³	...49

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 45 - 1 Ogni Cantone designa l'autorità di vigilanza.
¹	Ogni Cantone designa l'autorità di vigilanza.
²	Questa autorità ha in particolare le seguenti incombenze:
¹	vigila sugli uffici dello stato civile;
²	assiste e consiglia gli ufficiali dello stato civile;
³	collabora alla tenuta dei registri e alla procedura preparatoria del matrimonio;
⁴	decide circa il riconoscimento e la trascrizione dei fatti concernenti lo stato civile avvenuti all'estero, nonché delle decisioni relative allo stato civile prese da autorità estere;
⁵	assicura la formazione e la formazione continua delle persone operanti nell'ambito dello stato civile.
³	La Confederazione esercita l'alta vigilanza. Può impugnare le decisioni degli ufficiali dello stato civile e delle autorità di vigilanza mediante i rimedi giuridici cantonali.67

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 45 - 1 Ogni Cantone designa l'autorità di vigilanza.
¹	Ogni Cantone designa l'autorità di vigilanza.
²	Questa autorità ha in particolare le seguenti incombenze:
¹	vigila sugli uffici dello stato civile;
²	assiste e consiglia gli ufficiali dello stato civile;
³	collabora alla tenuta dei registri e alla procedura preparatoria del matrimonio;
⁴	decide circa il riconoscimento e la trascrizione dei fatti concernenti lo stato civile avvenuti all'estero, nonché delle decisioni relative allo stato civile prese da autorità estere;
⁵	assicura la formazione e la formazione continua delle persone operanti nell'ambito dello stato civile.
³	La Confederazione esercita l'alta vigilanza. Può impugnare le decisioni degli ufficiali dello stato civile e delle autorità di vigilanza mediante i rimedi giuridici cantonali.67

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 944 - 1 I fondi che non sono di proprietà privata e quelli che servono all'uso pubblico, si intavolano solo in quanto debbano essere iscritti dei diritti reali sopra i medesimi, o se il diritto cantonale lo prescrive.
¹	I fondi che non sono di proprietà privata e quelli che servono all'uso pubblico, si intavolano solo in quanto debbano essere iscritti dei diritti reali sopra i medesimi, o se il diritto cantonale lo prescrive.
²	Ove un fondo intavolato sia convertito in uno non soggetto all'intavolazione, viene eliminato dal registro.
³	...668

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 45 - 1 Ogni Cantone designa l'autorità di vigilanza.
¹	Ogni Cantone designa l'autorità di vigilanza.
²	Questa autorità ha in particolare le seguenti incombenze:
¹	vigila sugli uffici dello stato civile;
²	assiste e consiglia gli ufficiali dello stato civile;
³	collabora alla tenuta dei registri e alla procedura preparatoria del matrimonio;
⁴	decide circa il riconoscimento e la trascrizione dei fatti concernenti lo stato civile avvenuti all'estero, nonché delle decisioni relative allo stato civile prese da autorità estere;
⁵	assicura la formazione e la formazione continua delle persone operanti nell'ambito dello stato civile.
³	La Confederazione esercita l'alta vigilanza. Può impugnare le decisioni degli ufficiali dello stato civile e delle autorità di vigilanza mediante i rimedi giuridici cantonali.67

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 781 - 1 Possono essere costituite delle servitù d'altra natura, a favore di qualsiasi persona o collettività, sopra determinati fondi, in quanto questi possano servire a determinati usi come all'esercizio del tiro a segno od al transito.
¹	Possono essere costituite delle servitù d'altra natura, a favore di qualsiasi persona o collettività, sopra determinati fondi, in quanto questi possano servire a determinati usi come all'esercizio del tiro a segno od al transito.
²	Salvo patto contrario, essi non sono cedibili e la loro estensione si determina secondo i bisogni ordinari degli aventi diritto.
³	Soggiacciono del resto alle disposizioni sulle servitù fondiarie.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 736 - 1 Quando una servitù abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante, il proprietario del fondo serviente ne può chiedere la cancellazione.
¹	Quando una servitù abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante, il proprietario del fondo serviente ne può chiedere la cancellazione.
²	Se pel fondo dominante vi è ancora un interesse, ma di lieve importanza in confronto alla gravità dell'onere, la servitù può essere riscattata o ridotta mediante indennità.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 742 - 1 Se l'uso della servitù richiede solo una parte del fondo, il proprietario che giustifica un interesse può chiederne il trasporto a sue spese sopra un'altra parte non meno adatta per il fondo dominante.
¹	Se l'uso della servitù richiede solo una parte del fondo, il proprietario che giustifica un interesse può chiederne il trasporto a sue spese sopra un'altra parte non meno adatta per il fondo dominante.
²	Ciò può avvenire anche se il posto della servitù è determinato nel registro fondiario.
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