BGE-60-I-179 - 1934-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Die arme Partei, die vor den kantonalen Gerichten einen nicht aussichtslosen privatrechtlichen...

S. 179 / Nr. 27 Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 60 I 179

27. Urteil vom 18. Juli 1934 i. S. Weiss gegen Grauwiler.

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Regeste:
Die arme Partei, die vor den kantonalen Gerichten einen nicht aussichtslosen
privatrechtlichen Anspruch verfolgen will, hat schon kraft Art. 4 BV, ohne
Rücksicht auf die kantonale Gesetzgebung, ein Recht darauf, dass der Richter
sein Tätigwerden nicht von der Vorschuss- oder Sicherheitsleistung für die
Prozesskosten abhängig macht. Das gilt auch, wenn sie eine nicht offenbar
unzulässige oder aussichtslose Appellation ergriffen hat. In diesem Fall ist
sie, wenn die Hinterlegung der dem Appellanten durch das erstinstanzliche
Urteil aufgelegten Kosten eine Appellationsvoraussetzung bildet, von dieser
Pflicht zu befreien ohne Rücksicht darauf, ob sie für die erste Instanz das
Armenrecht verlangt hatte.

(Gekürzter Tatbestand):
A. - Die ZPO des Kantons Baselland vom 20. Februar 1905 bestimmt in:
§ 69: «Der Kläger haftet für die» (Gerichts-) «Kosten und hat dieselben zum
voraus in bar zu hinterlegen...»
§ 216: «Wer die Appellation ergreifen will, hat dies innert der gesetzlichen
Frist bei der Kanzlei desjenigen Gerichtes, von welchem der Spruch ausging,
mündlich oder zuhanden derselben schriftlich zu erklären und innert der
gleichen Frist die erstinstanzlichen Kosten, soweit sie

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ihm überbunden sind und er sie nicht bereits bezahlt hat, sowie die
Oberinstanzkosten bar zu erlogen.»
B. - Im Mai 1933 machte die heutige Rekurrentin beim Bezirksgericht von
Arlesheim eine Vaterschaftsklage gegen den heutigen Rekursbeklagten anhängig,
ohne ein Gesuch um Erteilung des Armenrechtes zu stellen. Im Laufe des
erstinstanzlichen Verfahrens legte der Bezirksgerichtspräsident der Klägerin
verschiedene Kostenvorschüsse von zusammen 145 Fr. auf, die sie leistete.
Durch Urteil vom 18. Januar 1934 wies sodann das Bezirksgericht die Klage ab
und überband der Klägerin die ergangenen ordentlichen Kosten und eine
Parteientschädigung von 600 Fr. an den Beklagten.
Die Klägerin erklärte gegen dieses Urteil die Appellation ans Obergericht; sie
bemerkte, dass sie für das Appellationsverfahren das Armenrecht verlangen
werde, ersuchte aber immerhin für den Fall der Ablehnung dieses Gesuches um
Angabe der Kosten, welche für die Appellation zu erlegen wären. Die
Bezirksgerichtskanzlei antwortete am gleichen Tage, dass die noch unbezahlten
Kosten der 1. Instanz 324 Fr. 95 Cts. und die «mutmasslichen»
Obergerichtskosten 250 Fr. betragen.
Am 24. Januar 1934 stellte darauf die Klägerin, unter Vorlegung eines
Armutszeugnisses der Behörde ihres Wohnsitzes Basel, an den
Obergerichtspräsidenten das Gesuch, es sei ihr für das Verfahren vor dem
Obergericht das Armenrecht mit unentgeltlicher Verbeiständung zu gewähren «und
sie ferner auch von der Erlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten zu
befreien».
Der Obergerichtspräsident verfügte am 24. Januar 1934: «Die Klägerin wird von
der Erlegung der zweitinstanzlichen Kosten befreit, unter Vorbehalt
definitiver Entscheidung nach Eingang der Akten. Sofern für die
erstinstanzlichen Kosten kein Armenrecht bewilligt wurde, sind dieselben zu
hinterlegen». Am 26. Januar 1934 kam er dann aber infolge einer erneuten
Eingabe der Klägerin auf diese Verfügung in dem Sinne zurück, dass

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der Klägerin auch «die Erlegung der erstinstanzlichen Kosten einstweilen
erlassen» werde, «unter Vorbehalt definitiver Entscheidung nach Eingang der
Akten». Auf Beschwerde des Beklagten hob das Obergericht durch Entscheid vom
6. April 1934 die Präsidialverfügung vom 26. Januar auf und setzte der
Klägerin eine Nachfrist bis zum 16. April an, um die erstinstanzlichen Kosten
bei der Obergerichtskanzlei zu hinterlegen, ansonst die Appellation
dahinfalle.
C. - Gegen diesen Entscheid des Obergerichtes hat H. Weiss rechtzeitig
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt, er sei
aufzuheben und das Obergericht anzuhalten, der Rekurrentin auch die Erlegung
der erstinstanzlichen Gerichtskosten zu erlassen. Sie macht geltend, dass die
Auffassung des Obergerichtes, wonach der Appellant mit einem erst vor zweiter
Instanz gestellten Armenrechtsgesuch nur die Befreiung von den Kosten dieser
Instanz, nicht aber von der in § 216 I ZPO vorgesehenen Hinterlegungspflicht
in Beziehung auf die erstinstanzlichen Kosten verlangen könnte, in der
kantonalen ZPO keinerlei Grundlage finde und schon deshalb willkürlich sei. Da
durch eine solche Ordnung der zur Leistung des fraglichen Depositums
unvermögenden Partei der Zutritt zur zweiten Instanz einfach abgeschnitten
würde, komme sie zudem einer Rechtsverweigerung (Verweigerung des rechtlichen
Gehörs) gleich.
D. - Das Obergericht von Baselland hat die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Es hält daran fest, dass die dem Obergerichtspräsidenten nach § 73 litt. c ZPO
zustehende Befugnis zur Erteilung des Armenrechtes «für appellierte Fälle»
sich nur auf die unentgeltliche Rechtshilfe im Appellationsverfahren, nicht
auch auf die erstinstanzlichen Kosten und damit auch nicht auf deren Erlegung
im Sinne von § 216 ZPO beziehen könne. «Hat es eine Partei versäumt das
Armenrecht für das erstinstanzliche Verfahren beim zuständigen Richter erster
Instanz nachzusuchen, so hat dies zur Folge, dass sie,

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um rechtsgültig zu appellieren, gemäss § 216 ZPO die erstinstanzlichen Kosten
innert der Appellationsfrist erlegen muss. Und der Obergerichtspräsident ist
nicht befugt, diese Rechtsfolge dadurch unwirksam zu machen, dass er der
appellierenden Partei die Erlegung der erstinstanzlichen Kosten erlässt.»
Denselben Standpunkt nimmt der Rekursbeklagte ein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtes folgt das Recht der
armen Partei, die einen begründeten oder wenigstens nicht aussichtslosen
privatrechtlichen Anspruch verfolgen will, auf unentgeltliche Rechtshilfe
bereits aus Art. 4 BV, dem hier jedem Bürger gewährleisteten staatlichen
Rechtsschutz. Das Tätigwerden des Richters darf demnach in einem solchen Falle
schon kraft dieser Verfassungsnorm nicht von der vorhergehenden Erlegung der
Prozesskosten, der Vorschuss- oder Sicherheitsleistung dafür abhängig gemacht
werden, wenn die Partei hiezu wegen nachgewiesener Armut ohne Beeinträchtigung
des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und ihre Familie nicht imstande
ist. Und zwar auch dann nicht, wenn diese Hinterlegungs- oder
Sicherstellungspflicht durch die kantonale Gesetzgebung allgemein, gegenüber
jedem Kläger vorgesehen ist. Eine solche Ordnung behandelt die Bürger nur
äusserlich, dem Scheine nach gleich; in Wirklichkeit wird damit demjenigen,
der die Leistung nicht erbringen kann, der Rechtsschutz für die Verfolgung
seines Anspruches versagt (BGE 57 I S. 343 ff. E. 2 und 3; 58 I S. 288 E. 3
und die dort erwähnten früheren Urteile). Dieser Rechtsschutz aber umfasst
nicht bloss die Prozessführung vor der 1. Instanz, sondern auch die Ergreifung
nicht offenbar prozessual unzulässiger oder materiell aussichtsloser
Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil. Wenn das Bundesgericht im
Falle de Courten (BGE 13 S. 251) deshalb die Auferlegung einer Kaution für die
Kosten der

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Appellationsinstanz gegenüber einer armen und infolgedessen leistungsunfähigen
Partei bei nicht offenbar grundloser Appellation als verfassungswidrig erklärt
hat, so muss dies nach der dafür gegebenen Begründung notwendig ebensogut für
die vorhergehende Erlegung der dem Appellanten durch das angefochtene Urteil
auferlegten Kosten der ersten Instanz als Appellationsvoraussetzung gelten.
Dass der Appellant für die erste Instanz kein Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung gestellt hatte, kann dabei keine Rolle spielen.
Es mag dahingestellt bleiben, ob schützenswerte Interessen des Staates oder
der Gegenpartei bestehen, die es gestatten, ohne Verletzung des oben
umschriebenen aus Art. 4 BV fliessenden Rechtsschutzanspruches die Anforderung
aufzustellen, dass ein solches Gesuch für das Verfahren vor einer bestimmten
Instanz schon zu Anfang dieses Verfahrens gestellt werde, und es später nur
noch zuzulassen, wenn der Gesuchsteller erst seither verarmt ist, nicht schon
wenn der Prozess einen Umfang annimmt, bei der der betreffenden Partei die
weitere Vorschussleistung nach ihren Vermögens- und Erwerbsverhältnissen nicht
mehr zugemutet werden kann. Nach der Zusammenstellung der kantonalen
Gesetzgebungen in der Veröffentlichung des Völkerbundes: «Assistance
judiciaire aux indigents» S. 392 ff. sind es heute nur noch einige wenige
Kantone (beide Basel, Glarus, Luzern), welche eine solche Beschränkung
aufstellen, während sie für die übrigen jedenfalls der gesetzlichen Regelung
nicht zu entnehmen ist oder ausdrücklich durch die Vorschrift abgelehnt wird,
dass das Begehren zu jeder Zeit noch während des Prozesses angebracht werden
könne (so Solothurn, Tessin, Waadt, Zürich). Jedenfalls lassen sich keine
solchen Erwägungen für den heute allein in Frage stehenden und angefochtenen
Grundsatz geltend machen: nämlich die Einlegung von Rechtsmitteln gegen das
erstinstanzliche Urteil ohne Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des
Rechtsmittelklägers nur gegen Hinterlegung der ihm

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durch dieses Urteil auferlegten Kosten erster Instanz zuzulassen, falls er für
diese Instanz das Armenrecht nicht verlangt hatte. Auch bei einer allgemeinen
Vorschusspflicht des Klägers für die Prozesskosten, wie sie § 69 der
basellandschaftlichen ZPO vorsieht, genügt der Kläger dieser Pflicht, sobald
er den dahingehenden konkreten Auflagen, die ihm das Gericht während des
Verfahrens macht, nachkommt, wie es hier geschehen ist. Übersteigen die
Kosten, die dann dem Kläger durch das erstinstanzliche Urteil überbunden
werden, jene Vorschüsse, so kann sich der Staat, falls das Urteil nicht
weitergezogen wird, für den Überschuss mangels freiwilliger Begleichung nur
noch so decken, dass er den Kläger auf dessen Zahlung betreibt. Eine
«Vorschussleistung» für die erstinstanzlichen Prozesshandlungen, welche die
betreffenden Kosten verursacht haben, ist nach dem Abschluss des Verfahrens
durch das Urteil nicht mehr denkbar. Die Rechtsstellung des Staates wird also
durch den Zwang die Appellation der armen Partei auch ohne Erlegung des noch
nicht bezahlten Teiles der erstinstanzlichen Kosten zuzulassen, gegenüber dem
Zustande, wie er ohne die Appellation bestanden hätte, in keiner Weise
verschlechtert. Denn sein Zahlungs- und Vollstreckungsanspruch für jenen
Kostenteil, wie er bis zur Appellation bestand, bleibt für den Fall der
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils in der Appellationsinstanz auch dann
aufrecht. Was dem Appellanten erlassen wird, ist nur die Hinterlegung des
entsprechenden Betrages mit der Appellationserklärung. Mehr hat die Klägerin
im vorliegenden Falle nie verlangt. Die Gegenpartei aber kann durch einen
solchen Erlass schon deshalb nicht betroffen werden, weil sich die
Hinterlegungspflicht nach § 216 ZPO - wenigstens nach der Deutung, die der
Vorschrift heute übereinstimmend von allen Beteiligten gegeben wird - nur auf
die Gerichtskosten, nicht auf die der Gegenpartei erstinstanzlich zuerkannte
Parteientschädigung bezieht (anders anscheinend die baselstädtische Praxis zu
§ 229 der dortigen

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ZPO). Auch der Prozessgegner hatte zudem für diese Entschädigung ohne die
Appellation einen anderen Weg der Befriedigung als denjenigen der Eintreibung
im Wege der Schuldbetreibung beim Ausbleiben der freiwilligen Zahlung nicht
gehabt, es sei denn, dass zu seiner Deckung im erstinstanzlichen Verfahren
eine Sicherstellung nach § 70 ZPO verfügt und geleistet worden war. Der
Fortbestand einer solchen Kaution wird aber wiederum durch den Erlass der
Kostenerlegung für die Appellation nicht berührt, sodass hinsichtlich der
Gegenpartei dasselbe gilt, was bereits für den Staat ausgeführt worden ist.
Da die Hinterlegungspflicht nach § 216 ZPO erst durch die Appellation und nur
für den Fall einer solchen entsteht, ist es zudem, wie in der
staatsrechtlichen Beschwerde zutreffend dargelegt wird, nicht richtig, dass
durch die Befreiung davon dem Appellanten nachträglich das Armenrecht für das
erstinstanzliche Verfahren bewilligt würde, für das er es selbst nicht
verlangt habe (eine Einwendung, die auch vom Appellationsgericht von
Baselstadt in den Entscheidungen aus dem Jahre 1915 Nr. 21 für seine mit dem
heute angefochtenen Entscheide übereinstimmende Praxis geltend gemacht wird).
Vielmehr handelt es sich ausschliesslich um die Entbindung von einer
gesetzlichen Bedingung (Prozessvoraussetzung) für die Anrufung der zweiten
(Appellations-) Instanz, das Tätigwerden der letzteren, und folglich um eine
einzig das Appellations- und nicht das erstinstanzliche Verfahren betreffende
Verfügung.
Die Annahme einer mit der Unterlassung des Armenrechtsgesuches vor der 1.
Instanz (auf Grund eines fingierten Verzichtes) verbundenen Verwirkung dieser
Wohltat, deren Notwendigkeit ihrerseits erst durch ein der Partei ungünstiges
erstinstanzliches Sachurteil ausgelöst wird, geht demnach, weil durch keine
höheren schützenswerten Interessen des Staates oder der Gegenpartei
gerechtfertigt, über die Schranken hinaus, die dem aus Art. 4 BV folgenden
Rechtsschutzanspruch auch der

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armen Partei durch die Prozessdisziplin allenfalls gezogen werden dürfen, und
ist verfassungswidrig. Nur nebenbei mag bemerkt werden, dass sich eine solche
Ordnung sogar vom Standpunkte des Staates aus praktisch wenig empfiehlt, weil
sie die Partei nötigen würde, schon vor der ersten Instanz um das Armenrecht
einzukommen, während sie sich sonst vielleicht bemüht haben würde, die ihr
hier verlangten Vorschüsse mit fremder Hilfe aufzubringen. Ist sie aber mit
einem. vor der ersten Instanz gestellten Armenrechtsgesuche deshalb abgewiesen
worden, weil die betreffenden Vorschüsse noch innert ihrer Leistungsfähigkeit
liegen, so wird ihr auch von vorneherein später die Befreiung von der Erlegung
des sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebenden Mehrkostenbetrages für
die Appellation nicht mit der Begründung verweigert werden können, dass
versäumt worden sei, vor der ersten Instanz das Armenrecht zu begehren. Ob der
angefochtene Entscheid dem kantonalen Prozessrecht entspricht, ist
unerheblich, da dann eben diese gesetzliche Ordnung selbst gegen die
Bundesverfassung verstossen würde. Es braucht deshalb nicht erörtert zu
werden, ob nicht auch schon die Auslegung, welche die Vorinstanz den
einschlägigen kantonalen Vorschriften gibt, willkürlich sei, wie die
Rekurrentin es behauptet.
2.- Im vorliegenden Fall hat sich aber das Obergericht für seine Stellungnahme
ausschliesslich auf die Unterlassung eines Armenrechtsgesuches vor der ersten
Instanz gestützt, nicht etwa darauf, dass die Rekurrentin ihre Armut nicht
dargetan habe oder dass die Appellation aussichtslos sei. Durch die Gewährung
des Armenrechtes für die zweitinstanzlichen Kosten hat es vielmehr sowohl die
Armut der Rekurrentin als das Vorliegen einer nicht offenbar grundlosen
Appellation anerkannt. Ebensowenig wird geltend gemacht, was an sich zulässig
wäre (BGE 57 I S. 349 ff.), dass der Rekurrentin trotz ihrer ungünstigen
finanziellen Lage wenigstens die im Streite liegende Leistung ohne
Beeinträchtigung des notwendigen

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Lebensunterhaltes für sich und ihr Kind zugemutet werden dürfe. Auf Grund der
vorliegenden Akten wäre dies auch nicht möglich. Durch Vorlegung des in § 71
der ZPO geforderten Armutszeugnisses der Wohnsitzbehörde hatte die Rekurrentin
zunächst der ihr obliegenden Beweispflicht genügt. Es wäre am kantonalen
Richter, wenn er nicht ohne weiteres von der angefochtenen Auflage absehen
will, die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Rekurrentin nach der
bezeichneten Richtung näher zu untersuchen und hiezu allenfalls von ihr die
erforderlichen Auskünfte unter den geeigneten Androhungen zu verlangen. Der
angefochtene Entscheid ist deshalb in der Meinung aufzuheben, dass aus dem vom
Obergericht angeführten Grunde der Rekurrentin die Entbindung von der
streitigen Hinterlegung nicht verweigert werden durfte, dass es aber dem
Obergericht unbenommen bleibt, die Auflage zu bestätigen bezw. zu erneuern und
zur Leistung nochmals eine Frist anzusetzen, wenn derartige Erhebungen ein
Ergebnis haben sollten, das es gestattet, dieselbe auf der vorstehend
erwähnten anderen Grundlage aufrechtzuhalten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und demgemäss der
Entscheid des Obergerichtes des Kantons Baselland vom 6. April 1934
aufgehoben.