BGE-58-III-57 - 1932-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Der Schuldner kann den Gläubiger schon vor Anhebung der Betreibung rechtswirksam ermächtigen, statt...

S. 57 / Nr. 14 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 58 III 57

14. Entscheid vom 27. April 1932 i. S. Zuber.

Regeste:
Der Schuldner kann den Gläubiger schon vor Anhebung der Betreibung
rechtswirksam ermächtigen, statt der Betreibung auf Verwertung der bestellten
Pfänder die ordentliche Betreibung einzuleiten.
Art. 41 SchKG.
Est licite la convention par laquelle le débiteur accorde par avance au
créancier gagiste le droit de le poursuivre, le cas échéant, par la voie
ordinaire, plutôt que par la voie de la poursuite en réalisation de gage.
Art. 41 LP.
È lecita la convenzione colla quale il debitore accorda, preventivamente, al
creditore pignoratizio la facoltà di escuterlo nella via di pignoramento
invece di agire coll'esecuzione in via di realizzazione del pegno.
Art. 41 LEF.

A. - Am 29. Dezember 1930 unterzeichnete der Rekurrent folgende
«Schuldanerkennung und Bürgschaftsakt»: «Herr Julius Wyler ... anerkennt
hiemit, dem Herrn Dr. X., Luzern, 30925 Fr. mit Valuta und Fälligkeit 1.
Oktober 1931 schuldig zu sein... Als Sicherheit für obige Schuld haften als
Faustpfand ... Für obstehende Schuld von 30925 Fr. nebst allfälligen Zinsen
und Kosten übernimmt Herr Otto Zuber die Bürg- und Selbstzahlerschaft und
verpflichtet sich, diesen Betrag nebst allfälligen Zinsen und Kosten binnen 30
Tagen nach Verfall, d. h. bis spätestens 31. Oktober 1931 zu bezahlen, sofern
bis dahin Herr Julius Wyler nicht selbst bezahlt hat. - Herr Dr. X. ist im
Fall der Nichtzahlung berechtigt,

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sowohl gegen den Schuldner als gegen den Bürgen die ordentliche Betreibung
anzuheben und durchzuführen, ohne erst die Pfänder zu verwerten oder auf
Pfandverwertung betreiben zu müssen. Dem zahlenden Schuldner oder Bürgen sind
die Pfänder nach erfolgter Zahlung auszuhändigen...»
Am 12. Februar 1932 wurde dem Rekurrenten Zuber auf Begehren des Dr. X. ein
auf gewöhnliche Betreibung gerichteter Zahlungsbefehl für 30925 Fr. nebst
Zinsen zugestellt, wogegen der Rekurrent Beschwerde führte mit der Begründung,
für Haupt- und Bürgschaftsschuld seien verschiedene Fälligkeitstermine
vereinbart worden, sodass man es nicht mit einer Solidarbürgschaft zu tun
habe; Art. 496 OR sei daher nicht anwendbar und gemäss Art. 41 SchKG müsse
zuerst auf Verwertung der Pfänder betrieben werden. Da letztere Bestimmung zum
Schutz des Schuldners aufgestellt worden sei, sei ein im Voraus erklärter
Verzicht auf diese Einrede ungültig.
B. - Mit Entscheid vom 7. April 1932 hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde
die Beschwerde abgewiesen mit der Begründung: Der Umstand, dass für die
Bürgschaftsschuld ein späterer Verfall vereinbart worden sei, ändere nichts
daran, dass man es mit einer Solidarbürgschaft zu tun habe. Die Faustpfänder
seien sodann nur für die Haupt-, nicht auch für die Bürgschaftsschuld bestellt
worden, sodass Art. 41 SchKG der - nach Art. 496 OR zulässigen - ordentlichen
Betreibung vor Verwertung der Pfänder nicht entgegenstehe.
C. - Diesen Entscheid zog der Rekurrent rechtzeitig an das Bundesgericht
weiter mit dem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1.- Der Rekurrent stellt sich heute selbst auf den Boden, dass er gegenüber
dem betreibenden Gläubiger als Solidarbürge hafte, und macht lediglich
geltend, nach

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dem Abkommen vom 29. Dezember 1930 sei auch seine Bürgschaftsverpflichtung
pfandgesichert. Allein auch wenn man noch annehmen wollte, dass auch für diese
Bürgschaftsschuld ein Pfandrecht bestehe - was indessen keineswegs eindeutig
aus dem Abkommen vom 29. Dezember 1930 herausgelesen werden kann-. so stünde
einer Gutheissung der Beschwerde der Verzicht auf die Einrede aus Art. 41
SchKG entgegen, den der Rekurrent (wie auch der Hauptschuldner) ausdrücklich
erklärt hat. Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 27 I 131 = Sep. Ausg. 4
S. 39 entschieden, dass ein solcher Verzicht, wenn schon vor Anhebung der
Betreibung erklärt, ungültig sei. Allein hieran kann bei erneuter Prüfung
nicht festgehalten werden:
Art. 41 SchKG ist nicht zwingender Natur; es bestehen keine öffentlichen
Interessen daran, dass immer dann, wenn eine Forderung pfandgesichert ist,
zuerst die Pfänder verwertet werden. Der Schuldner kann allerdings den
Gläubiger gegebenenfalls auf dem Beschwerdeweg auf die
Pfandverwertungsbetreibung verweisen; unterlässt er aber eine Beschwerde, so
wird die gewöhnliche Betreibung rechtskräftig. Ebenso gut wie die Unterlassung
einer Beschwerde auf den Zahlungsbefehl hin muss aber ein schon vorher
ausdrücklich erklärter Verzicht auf die Einrede aus Art. 41 SchKG die
Durchführung der gewöhnlichen Betreibung ermöglichen. Wo der Verzichtende dem
Gläubiger ausdrücklich das Recht einräumt, «die ordentliche Betreibung
anzuheben und durchzuführen, ohne erst die Pfänder zu verwerten oder auf
Pfandverwertung betreiben zu müssen», kann nicht anerkannt werden, er sei sich
der Existenz und des Wertes des ihm vom Gesetz verliehenen Rechtes, die
vorherige Verwertung der Pfänder zu verlangen, nicht genügend bewusst gewesen.
Damit fällt die Überlegung dahin, welche im erwähnten Entscheid den Ausschlag
gegeben hat.
Da aus den nämlichen Gründen auch der Verzicht des Hauptschuldners auf
vorherige Verwertung der Pfänder

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gültig ist, erweist sich endlich auch die Berufung des Rekurrenten auf Art.
145 OR als unbehelflich, sodass dahingestellt bleiben kann, ob diese
Bestimmung überhaupt auf den Fall einer Solidarbürgschaft anwendbar ist.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 496 - 1 Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
¹	Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
²	Vor der Verwertung der Faustpfand- und Forderungspfandrechte kann er nur belangt werden, soweit diese nach dem Ermessen des Richters voraussichtlich keine Deckung bieten, oder wenn dies so vereinbart worden oder der Hauptschuldner in Konkurs geraten ist oder Nachlassstundung erhalten hat.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 41 - 1 Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
¹	Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwertung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
^1bis	Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
²	Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 496 - 1 Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
¹	Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
²	Vor der Verwertung der Faustpfand- und Forderungspfandrechte kann er nur belangt werden, soweit diese nach dem Ermessen des Richters voraussichtlich keine Deckung bieten, oder wenn dies so vereinbart worden oder der Hauptschuldner in Konkurs geraten ist oder Nachlassstundung erhalten hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 145 - 1 Ein Solidarschuldner kann dem Gläubiger nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder aus seinem persönlichen Verhältnisse zum Gläubiger oder aus dem gemeinsamen Entstehungsgrunde oder Inhalte der solidarischen Verbindlichkeit hervorgehen.
¹	Ein Solidarschuldner kann dem Gläubiger nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder aus seinem persönlichen Verhältnisse zum Gläubiger oder aus dem gemeinsamen Entstehungsgrunde oder Inhalte der solidarischen Verbindlichkeit hervorgehen.
²	Jeder Solidarschuldner wird den andern gegenüber verantwortlich, wenn er diejenigen Einreden nicht geltend macht, die allen gemeinsam zustehen.

OR:	145 496
SchKG:	41