BGE-57-II-513 - 1931-01-01 - BGE - Zivilrecht - Schenkung, OR. Art. 242 ff.:Inwiefern ist Besitzesübertragung Voraussetzung der Gültigkeit?Auflage...

S. 513 / Nr. 80 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 513

80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1931 i. S.
Hoppe-Moser gegen Wyss u. Kons.

Regeste:
Schenkung, OR. Art. 242 ff.:
Inwiefern ist Besitzesübertragung Voraussetzung der Gültigkeit?
Auflage, wodurch sich der Schenker die Oberverwaltung vorbehält.

Die 1925 verstorbene Mutter der Klägerin hatte 1913 im Namen von vier in den
Jahren 1902 bis 1906 geborenen Kindern eines Verwandten bei der Zürcher
Kantonalbank eigene Wertschriften hinterlegt und dabei bestimmt, dass die
Zinsen (nach Abzug der Verwaltungskosten) in von

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ihr selbst auszuwählenden und dann dem Depot beizufügenden Wertschriften
anzulegen seien, dass jedem der Geschwister bei Vollendung des 25.
Lebensjahres sein Anteil herauszugeben sei, dass bei vorherigem Tod eines der
Geschwister dessen Anteil auf «die andern Geschwister resp. Deponenten»
übergehe, und dass Depotschein, Kontokorrentauszüge und die bezüglichen
Korrespondenzen an sie selbst zu senden seien. Den Eltern der Kinder schrieb
sie, sie schenke diesen unter den erwähnten Bedingungen 200000 Fr., womit jene
ihr Einverständnis erklärten. Den Depotschein übergab die Schenkerin unter
Mitteilung an die Kantonalbank zunächst dem Vater der Beschenkten; später
verwahrte sie ihn selbst.
Nach dem Tode der Schenkerin erhob deren Tochter gegen den
Testamentsvollstrecker und die mit Vermächtnissen Bedachten die vorliegende
Klage mit dem Antrag auf Feststellung, dass die derart geschenkten
Wertschriften gemäss Art. 475 und 527 (Ziff. 3) ZGB zum Nachlasse
hinzuzurechnen seien und dass ihr Pflichtteil von dem um diese Summe
vermehrten Nachlasse zu berechnen sei, unter entsprechender Herabsetzung der
von der Erblasserin ausserdem ausgesetzten Vermächtnisse.
Die Klage wurde von allen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht u. a. aus
folgenden
Erwägungen:
Die geschenkten Wertschriften sind gemäss Art. 475 , 527 Z. ff. 3 ZGB (zum
Zwecke der Berechnung und eventuell Ergänzung des Pflichtteils der Klägerin)
zur Erbschaft hinzuzurechnen, wenn die Schenkung (von der Erblasserin frei
widerrufen werden konnte oder) erst während der letzten fünf' Jahre vor ihrem
Tode ausgerichtet wurde, und umsomehr, wenn sie erst nach ihrem Tod
auszurichten war, nämlich bei der Vollendung des 25. Lebensjahres der drei
überlebenden Beschenkten in den Jahren 1927 ff.
Nach der Auffassung der Klägerin soll die für die

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Eigentumsübertragung unerlässliche Besitzesübertragung ausgeblieben sein,
mindestens bis zum Tode der Erblasserin. Allein schon vor der Hinterlegung
hatte die Erblasserin der Kantonalbank erklärt - und war diese einverstanden
-, dass die Wertschriften für die beschenkten Kinder, und zwar in deren Namen,
zur Verwaltung und Verwahrung entgegenzunehmen seien, was gegen eine blosse
Hinterlegung zugunsten der beschenkten Kinder als Dritter spricht. Sinngemäss
verurkundete die Kantonalbank im Depotschein, dass die Geschwister Sulzer-Wart
ihr die Wertschriften zur Aufbewahrung übergeben haben, wogegen die
Erblasserin nichts einwendete, ebensowenig wie dagegen, dass alle das Depot
betreffenden Mitteilungen an die Geschwister Sulzer-Wart adressiert (jedoch,
wie es die Erblasserin verlangt hatte, an sie selbst zugestellt) wurden. Dass
die Kantonalbank hiezu Hand bot, ohne eine ausdrückliche Vollmacht der
Beschenkten zu verlangen, ist unter den gegebenen Umständen leicht
verständlich. Nur folgerichtig war es, dass die Erblasserin dann den
Depotschein dem Vater der Beschenkten übergab - und zudem die Kantonalbank
hievon benachrichtigte -, was weder durch den Zweck der Beweissicherung noch
der Geheimhaltung zureichend erklärt wird; hätte für erstere doch irgendwelche
Bescheinigung der Kantonalbank ausgereicht, und hinderte letzterer die
Erblasserin nicht. später den Depotschein doch wieder zu sich zurückzunehmen,
wohl zur Erleichterung der vorbehaltenen Verwaltung. Folgerichtig war auch,
dass die Depotgebühren der Depotrechnung zu belasten und somit von den
Beschenkten zu tragen waren.
In dieser Hinterlegung im Namen der Beschenkten in Verbindung mit der
Aushändigung des Depotscheines an deren gesetzlichen Vertreter, Entgegennahme
desselben durch ihn und Mitteilung an den Depositar liegt eine Besitzanweisung
im Sinne des Art. 924 ZGB. Dieser Betrachtungsweise steht es nicht entgegen,
dass die Erblasserin gewisse Verwaltungsbefugnisse, die

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regelmässig dem Hinterleger zustehen, zunächst sich vorbehielt (und für den
Fall ihres Todes bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres der Beschenkten dem
Vater derselben einräumte). Sie übte diese Befugnisse als Vertreterin der
Beschenkten aus, wozu die mit der Schenkung verbundene, die gesetzlichen
Verwaltungsbefugnisse des Vaters der Beschenkten vorderhand ausschliessende
Auflage sie ermächtigte, und dementsprechend verkehrte die Kantonalbank in der
eben geschilderten Weise mit der Erblasserin und wünschte nach dem Tode des
einen Beschenkten, dass die Erblasserin auf dem Depotschein für das
aufgehobene Depot seines Teiles «namens der Geschwister Sulzer-Wart»
quittiere, zu welchem Zwecke die Ermächtigung nach der Natur des Geschäftes
den Tod überdauerte. (Aus dem gleichen Rechtsgrund übte seit dem Tode der
Erblasserin der Vater der Beschenkten auch nach deren Volljährigkeit bis zur
Vollendung des 25. Lebensjahres die Verwaltung aus.) Selbst wenn man der
Klägerin zugestehen will, dass die Erblasserin wegen der vorbehaltenen
Verwaltung im Besitze der hinterlegten Wertschriften geblieben sei, so
verschaffte doch die Verpflichtung der Kantonalbank, die Wertschriften für die
Beschenkten zu verwahren, also ohne deren Zustimmung nicht etwa der
Erblasserin ersatzlos zurückzugeben, diesen den Mitbesitz (im weitern Sinne
des Gesamtbesitzes verstanden), der nicht voraussetzt, dass die mehreren
Besitzer zum gleichen Zwecke besitzen (was ja auch bezüglich des Inhaltes
eines Tresorfaches nicht zutrifft; vgl. OSTERTAG, Note 31 vor Art. 919 ZGB),
also auch hier angenommen werden darf, wo die Beschenkten Eigenbesitz, die
Erblasserin unselbständigen, beide bloss mittelbaren Besitz hatten. Einräumung
solchen Mitbesitzes genügt aber als Besitzesübergang, wie Art. 714 ZGB ihn für
die Eigentumsübertragung an Fahrnis, ja sogar wie Art. 884 ZGB ihn für deren
Verpfändung fordert (vgl. OSTERTAG, Note 26 vor Art. 919 ZGB). Und zwar auch
bei der Schenkung. Freilich hat die bisherige Rechtsprechung

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des Bundesgerichts (BGE 47 II S. 118 Erw. 2) ein blosses constitutum
possessorium für die Schenkung von Hand zu Hand nicht genügen lassen, weil es
formlose Schenkungen ermöglichen würde, was mit dem Formzwang beim
Schenkungsversprechen im Widerspruch stünde, insbesondere dem Schenker die
Tragweite der Schenkung nicht zum Bewusstsein brächte. Immerhin verlangt die
Rechtsprechung nicht geradezu die körperliche Übergabe, sondern lässt die
Besitzanweisung genügen (vgl. BGE 52 II S. 368), woran festzuhalten ist.
Jedenfalls kommt die Entäusserung in genügender Intensität, viel deutlicher
als beim Besitzeskonstitut, allermindestens ebenso deutlich wie beim
schriftlichen Schenkungsversprechen, demjenigen zum Bewusstsein, welcher
Wertschriften auf den Namen des Beschenkten hinterlegt, auch wenn er sich die
Oberverwaltung vorbehält, da er sich unmöglich einer Täuschung darüber
hingeben kann, dass er die Wertschriften gegen den Willen des Beschenkten
nicht mehr zurückerhält. Vorliegend war diese Hinterlegung zudem von einem
schriftlichen Schenkungsversprechen an den gesetzlichen Vertreter der
Beschenkten begleitet. Infolgedessen fehlt es an einem zureichenden Grunde
dafür, bei der in Erfüllung dieses Versprechens vorgenommenen
Besitzesübertragung die besondere Förmlichkeit zu verlangen, die nach dem
Gesagten vielmehr als Ersatz für die Förmlichkeit des Schenkungsversprechens
gedacht ist, wo es an einem solchen fehlt. Dementsprechend verlangt denn das
Gesetz (Art. 242 OR) die Übergabe nur bei der Schenkung von Hand zu Hand, ohne
aber für die Besitzesübertragung in Erfüllung eines formgültigen
Schenkungsversprechens ein besonderes Erfordernis aufzustellen (so auch
OSTERTAG, Note 10 zu Art. 924 ZGB).

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 527 - Der Herabsetzung unterliegen wie die Verfügungen von Todes wegen:
¹	die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind;
²	die Erbabfindungen und Auskaufsbeträge;
³	die Schenkungen, die der Erblasser frei widerrufen konnte, oder die er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke;
⁴	die Entäusserung von Vermögenswerten, die der Erblasser offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 527 - Der Herabsetzung unterliegen wie die Verfügungen von Todes wegen:
¹	die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind;
²	die Erbabfindungen und Auskaufsbeträge;
³	die Schenkungen, die der Erblasser frei widerrufen konnte, oder die er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke;
⁴	die Entäusserung von Vermögenswerten, die der Erblasser offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 924 - 1 Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt.
¹	Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt.
²	Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat.
³	Der Dritte kann dem Erwerber die Herausgabe aus den gleichen Gründen verweigern, aus denen er sie dem Veräusserer hätte verweigern können.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 919 - 1 Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer.
¹	Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer.
²	Dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 714 - 1 Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber.
¹	Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber.
²	Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 884 - 1 Fahrnis kann, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, nur dadurch verpfändet werden, dass dem Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird.
¹	Fahrnis kann, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, nur dadurch verpfändet werden, dass dem Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird.
²	Der gutgläubige Empfänger der Pfandsache erhält das Pfandrecht, soweit nicht Dritten Rechte aus früherem Besitze zustehen, auch dann, wenn der Verpfänder nicht befugt war, über die Sache zu verfügen.
³	Das Pfandrecht ist nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 242 - 1 Eine Schenkung von Hand zu Hand erfolgt durch Übergabe der Sache vom Schenker an den Beschenkten.
¹	Eine Schenkung von Hand zu Hand erfolgt durch Übergabe der Sache vom Schenker an den Beschenkten.
²	Bei Grundeigentum und dinglichen Rechten an Grundstücken kommt eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande.
³	Diese Eintragung setzt ein gültiges Schenkungsversprechen voraus.