BGE-55-II-331 - 1929-01-01 - BGE - Zivilrecht - OG Art. 56 u. 57. Verletzung von Bundesrecht?Nichteintreten auf die Berufung gegen das Urteil über...

S. 331 / Nr. 69 Prozessrecht (d)

BGE 55 II 331

69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1929 S. Anton von Wyl u.
Kons. gegen Korporation Kägiswil.

Regeste:
OG Art. 56 u. 57. Verletzung von Bundesrecht?
Nichteintreten auf die Berufung gegen das Urteil über eine Schadenersatzklage
von Mitgliedern einer Alpgenossenschaft gegen die Genossenschaft wegen
Verletzung ihres Rechtes auf Sömmerung des Viehs auf der Genossenschaftsalp.
Die Frage der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Genossenschaft beurteilt
sich nach kantonalem Recht. OR Art. 41; ZGB Art. 59 Abs. 1 u. 2. (Erw. 2.)
Von den Kantonen subsidiär anwendbar erklärtes eidgenössisches Recht ist dem
kantonalen Recht gleichzustellen. (Erw. 3.)

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A. - Der Korporation Kägiswil, die aus den Bürgern dieser Ortschaft besteht,
gehört seit dem 16. Jahrhundert die Alp Spiss ob Beckenried. Nach Art. 26 der
«Einung» vom 1. Januar 1879 war die Alp für 40 «Kuhschweren» bestimmt. Art. 27
der gleichen Satzungen schrieb vor, dass jeder Genosse, um einen Alpplatz
ziehen zu können, ein Jahr zuvor im Teilrecht gestanden und die Alptaxe laut
Alpverordnung beim Teilenvogt erlegt haben müsse. Am 1. Januar 1903 wurde Art.
27 geändert und folgendermassen verfasst: «Jeder Nutzniessende ist berechtigt,
das folgende Jahr um die Alpnutzung zu losen.» In der Teilenversammlung vom
20. Oktober 1918 wurde beschlossen, dass jeder Nutzniessende berechtigt sei,
an Hand «der bestehenden Alpverordnung» einen Alpplatz zu erwerben. Die
Teilenversammlung vom 12. November 1922 stellte für vier Jahre, 1923-1926,
eine Alpverordnung auf. Als 1925 und 1926 der Kuhauftrieb der Alpgenossen auf
30 Stück zurückgegangen war und sich im November 1926 für das Jahr 1927 nur
noch 5 Teiler - die heutigen Kläger - mit zusammen 25 «Kuhschweren» angemeldet
hatten, beschloss die Teilerversammlung vom 28. November 1926 mehrheitlich,
keine neue Alpverordnung mehr aufzustellen, sondern die Alp zu verpachten.
Durch Beschluss vom 2. Januar 1927 wurde der Pachtvertrag mit der
Viehzuchtgenossenschaft Buochs genehmigt. Auf Rekurs der Kläger hob der
Regierungsrat des Kantons Obwalden am 8. März 1927 diese beiden Beschlüsse
auf, mit der Begründung, eine Verpachtung der Alp sei nach den geltenden
Statuten der Beklagten nicht statthaft. Darauf änderte die Beklagte ihre
Satzungen am 19. März 1927 im Sinne einer Umwandlung der Alp Spiss in «freies
Eigentum der Teilsame» ohne private Nutzungsrechte und mit der Möglichkeit
sowohl der Nutzung durch die Teiler, als der Verpachtung und genehmigte
neuerdings den Pachtvertrag mit der Viehzuchtgenossenschaft Buochs. Gegen
diese Beschlüsse der Korporation rekurrierten die Kläger an

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den Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser erklärte die Rekurse der Kläger
mit Entscheidungen vom 8. März und 22. April 1927 als begründet, weil nach den
Statuten der Beklagten das Nutzungsjahr am 1. Januar beginne und die
Statutenänderung vom 19. März 1927 nicht zurückwirken könne, und er
verpflichtete die Beklagte, den Klägern den Alpauftrieb für das Jahr 1927 zu
gestatten. Einen staatsrechtlichen Rekurs der Beklagten gegen diese
Verfügungen des Regierungsrates hat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. Juni
1927 abgewiesen. Es hat erkannt, dass der Streit, ob die Beklagte die Alp
Spiss nach ihren Satzungen schon für das Jahr 1927 habe verpachten können, ein
öffentlichrechtlicher Streit sei, und dass deshalb der Regierungsrat seine
Zuständigkeit nicht überschritten und die verfassungsmässige Gewaltentrennung
nicht verletzt habe.
B. - Mit der am 7. Februar 1928 eingereichten Klage verlangen die Kläger
Ersatz des Schadens, der ihnen in widerrechtlicher Weise durch Verhinderung
der Alpung im Jahre 1927 zugefügt worden sei. Es begehren
a) Anton von Wyl Fr. 615
b) Albert Küchler Fr. 615
c) Robert von Wyl Fr. 369
d) Johann von Wyl Fr. 738
e) Sigismund von Wyl Fr. 1180
f) alle zusammen Fr. 1000
sodass die Klagesumme 4617 Fr. beträgt. In rechtlicher Hinsicht werden Art. 41
ff . OR und die §§ 26 und 27 der «Einung» angerufen.
C. - Das Kantonsgericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald hat die Klage am
16./19. Februar 1929 abgewiesen.
D. - Nachdem die Kläger die Berufung ergriffen hatten, wurde die Klage auch
durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 31.
August 1929 abgewiesen.

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E. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt; sie stellten den Antrag:
a) Es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und den Klägern der Betrag
von 4214 Fr., eventuell ein Betrag nach richterlichem Ermessen gesamthaft
zuzusprechen zur Verwandung für die einzelnen geltendgemachten
Schadensansprüche gemäss Rechtsbegehren;
b) eventuell, es seien die Akten zur Feststellung der Schadenersatzansprüche
und zu neuer Beurteilung der Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitwert und Form der Berufung.
2.- Auf die Berufung kann nicht eingetreten werden, weil es sich nicht um eine
Zivilrechtsstreitigkeit eidgenössischen Rechtes handelt. Die Vorinstanzen
haben zwar auf die streitige Frage der Schadenersatzpflicht unmittelbar den
Art. 41 OR angewandt, indem sie annahmen, der Begriff der Widerrechtlichkeit
sei allgemein in Art. 41 OR geordnet, und jede Widerrechtlichkeit,
gleichgültig gegen welche Rechtsnorm und gegen welches Rechtsgut, führe
notwendig zur ausschliesslichen Anwendung eidgenössischen Rechtes auf das
streitige Rechtsverhältnis. Allein diese Annahme ist nicht richtig. Gewiss ist
der Begriff der Widerrechtlichkeit ein Begriff des Bundesrechtes; wenn also im
vorliegenden Fall streitig wäre, was unter Widerrechtlichkeit im Sinne des
Art. 41 OR zu verstehen ist, wäre auf die Berufung einzutreten. Allein nicht
der gesetzliche Begriff der Widerrechtlichkeit ist in casu streitig, sondern
die Frage, ob die Beklagte überhaupt widerrechtlich oder nicht vielmehr
rechtmässig gehandelt habe. Was im einzelnen Fall widerrechtlich ist und was
nicht, bestimmt nicht Art. 41 OR, sondern ist aus dem gesamten Inhalt der
Rechtsordnung herzuleiten (VON TUHR, OR I S. 326; BGE 30 II S.571 ff. und 47
II S. 179). Ist die Norm, die auf das Verhalten der Beklagten anwendbar ist
und deren Verletzung die

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Widerrechtlichkeit begründen soll, eine kantonale Norm, so ist die Frage, ob
widerrechtlich gehandelt worden sei, vom kantonalen Recht beherrscht, und es
ist dann die Voraussetzung für die Berufung nach Art. 56 OG nicht erfüllt
(vgl. das Urteil der Zivilabt. des Bundesgerichtes vom 22. November 1902 i. S.
von Hallwyl c. Kaufmann).
Nach dem ganzen Aufbau der Klage soll im vorliegenden Fall die
Widerrechtlichkeit bestehen in der Verletzung der Satzungsvorschriften der
Art. 26 und 27 und der darauf beruhenden privaten Rechte der Kläger. Die
Vorinstanzen haben denn auch die Frage, ob die Beklagte widerrechtlich
gehandelt habe, nicht an Hand der Rahmenvorschrift des Art. 41 OR entscheiden
können, sondern sie haben geprüft, ob die Einungsvorschriften verletzt seien
und ob die Kläger daraus die behaupteten Rechte ableiten können. Das sind
offensichtlich ausschliesslich Fragen des kantonalen Rechtes. Das streitige
Rechtsverhältnis betrifft die rechtlichen Beziehungen der Teilsame zu ihren
Mitgliedern; die Teilsame fällt als Alpgenossenschaft zweifellos unter die
«Allmendgenossenschaft und ähnliche Körperschaften», für die Art. 59 Abs. 3
ZGB ausdrücklich das kantonale Recht anwendbar erklärt. Die staatsrechtliche
Abteilung des Bundesgerichtes hat in ihrem Entscheid vom 18. Juni 1927 die
Beklagte als öffentliche Korporation erklärt, sodass sie ohnehin nach ZGB Art.
59 Abs. 1 unter dem kantonalen öffentlichen Rechte und nicht unter dem
Bundesprivatrecht stände. Die Anwendung kantonalen Rechtes, sei es privates,
sei es öffentliches, kann aber durch die Berufung nicht angefochten werden.
3.- Die Kläger haben geltend gemacht, das eidgenössische Obligationenrecht sei
von der Landsgemeinde vom 29. April 1900 als subsidiäres Recht dekretiert
worden. Allein darauf kann nichts ankommen. Durch die von einem kantonalen
Organ beschlossene Anwendung des Bundesprivatrechtes auf die nach
eidgenössischem

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Recht den Kantonen vorbehaltenen Rechtsverhältnisse wird dieses zum kantonalen
Recht, da es kraft kantonalen Rechtes subsidiär angewendet wird (BGE 50 II
323; 55 II 210; 49 II 436).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 59 - 1 Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
¹	Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
²	Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, stehen unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften.
³	Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.