BGE-54-III-9 - 1928-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Gegen einen und denselben Gemeinschuldner können nicht gleichzeitig mehrere Konkursverfahren...

S. 9 / Nr. 4 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 54 III 9

4. Entscheid vom 2. Februar 1928 i.S. Kunz und Konsorten.

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Regeste:
Gegen einen und denselben Gemeinschuldner können nicht gleichzeitig mehrere
Konkursverfahren (eröffnet und) durchgeführt werden (Erw. 1).
SchKG Art. 197 Abs. 1 (36, 174): Vermögen, welches der Gemeinschuldner während
der Pendenz seiner mit aufschiebender Wirkungausgestatteten Berufung gegen das
Konkurserkenntnis erwirbt, ist zum Vermögen zu rechnen, das dem
Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört; auf die Gegenleistung
besteht eine (gewöhnliche) Konkursforderung (Erw. 2).
SchKG Art. 197 Abs. 2: Dem Gemeinschuldner vor Schluss des Konkursverfahrens
anfallendes Vermögen gehört nur zur Konkursmasse, insoweit es Nettovermögen
und auf rechtmässige Weise erworben ist (Erw. 3).
Plusieurs procédures de faillite ne sauraient être (ouvertes et) poursuivies
concurremment contre un seul et même débiteur (consid. 1).
Art. 197 al. 1 LP (36, 174). Lorsque le failli acquiert des biens
postérieurement au prononcé de faillite, mais avant solution du recours dirigé
contre cette décision et pourvu d'effet suspensif, ces biens rentrent dans la
masse, comme appartenant au failli lors de l'ouverture de la faillite. La
contre-prestation due par le failli donne lieu à une créance (ordinaire) de
faillite (consid. 2).
Art. 197 al. 2 LP. Les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la
faillite ne rentrent dans la masse qu'en tant qu'ils ont été acquis
régulièrement et dans la mesure seulement où ils constituent un actif net
(consid. 3).
Non sono ammissibili simultaneamente più procedimenti di fallimento contro lo
stesso debitore (consid. 1).
Art. 197 capv. 1 LEF (36, 174). Se il fallito acquista dei beni posteriormente
all'apertura del fallimento, ma prima della definizione del ricorso diretto
contro il giudizio di apertura e munito dell'effetto sospensivo, questi beni
fanno parte della massa. La contro-prestazione costituisce un credito
ordinario del fallimento (consid. 2).
Art. 197 capv. 2 LEF. I beni che pervengono al fallito prima che la procedura
di fallimento sia chiusa, non fanno parte della massa se non ove siano stati
regolarmente acquistati e nella misura che costituiscono un attivo netto
(consid. 3).

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A. - Über Ernst Burri in Örlikon eröffnete der Konkursrichter des
Bezirksgerichts Zürich am 15. Januar 1927 den Konkurs. Hiegegen legte Burri
Berufung ein, welcher aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Indessen hatte
das Rechtsmittel keinen weiteren Erfolg, als dass die Konkurspublikation bis
am 8. Februar verzögert wurde. Inzwischen nahm Burri bei den Rekurrenten
Darlehen in namhaften Beträgen auf, um daraus seine Gläubiger zu befriedigen.
Da die Rekurrenten ihre Darlehensforderungen im vorher eröffneten Konkurse
nicht glaubten geltend machen zu können, verlangten sie wegen den zu ihrem
Nachteil begangenen betrügerischen Handlungen ohne vorgängige Betreibung
nochmalige Konkurseröffnung über Burri, die vom Konkursrichter des
Bezirksgerichtes Zürich am 9. Mai dann auch ausgesprochen wurde. Gestützt auf
einen Bescheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde verweigerte jedoch das
Konkursamt die Durchführung eines zweiten Konkursverfahrens neben dem ersten.
Anderseits zog es zur Konkursmasse die Anfechtungsansprüche gegenüber
denjenigen Gläubigern des Burri, welche aus den von den Rekurrenten gewährten
Darlehen befriedigt worden waren, und als die Gläubigerversammlung auf deren
Geltendmachung verzichtete, schickte sich das Konkursamt an, sie an diejenigen
Konkursgläubiger abzutreten, welche es begehrten.
Mit den vorliegenden Beschwerden verlangen die Rekurrenten,
1. das Konkursdekret vom 9. Mai sei zu vollziehen und ein zweiter Konkurs
durchzuführen;
2. die erwähnten Anfechtungsansprüche seien nicht abzutreten, bezw. die
allfällig bereits stattgefundene Abtretung sei aufzuheben.
B. - Durch Entscheid vom 16. Dezember 1927 hat das Obergericht des Kantons
Zürich die Beschwerden abgewiesen.

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C. - Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das Bundesgericht
weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Der erste Rekursantrag scheitert an dem im schweizerischen Konkursrecht -
abgesehen von staatsvertraglichen Ausnahmen - geltenden Grundsatze der Einheit
und Attraktivkraft des Konkurses, welcher während der Durchführung des
Konkurses der Eröffnung und Durchführung eines zweiten Konkursverfahrens über
einen und denselben Gemeinschuldner entgegensteht (Art. 55 , 197 Abs. 2 , 206
SchKG; BGE 45 I S. 51 f. Erw. 2; 35 I S. 790, 812 = Sep.-Ausg. 12 S. 248, 284
f.; 23 S. 1287 f. Erw. 1). Der jenen konkursrechtlichen Grundsatz verletzende
Entscheid des Konkursrichters von Zürich ist für die den Konkursgerichten
nicht untergeordneten Konkursbehörden nicht verbindlich, wie die Vorinstanzen
mit Recht angenommen haben.
2.- Zur Wahrung der Rechte der Rekurrenten bedarf es eines zweiten
Konkursverfahrens auch gar nicht. Nach der Aktenlage ist davon auszugehen,
dass der Gemeinschuldner die Darlehen bei den Rekurrenten aufgenommen hat
während der Pendenz seiner Berufung gegen die Konkurseröffnung, welchem
Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, oder schon vorher
während des Laufes der Rechtsmittelfrist, und nicht etwa erst unmittelbar vor
der Konkurspublikation, nach der Erledigung seiner Berufung. Dann handelt es
sich aber gar nicht um erst nach der Konkurseröffnung abgeschlossene
Rechtsgeschäfte, wie die Rekurrenten zur Begründung ihres Begehrens um
zweitmalige Konkurseröffnung ausgeführt und ihnen folgend der Konkursrichter
und die beiden Vorinstanzen angenommen haben. Wenn nämlich der Berufung gegen
das Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung zuerkannt wird, so vermag es weder
auf das Vermögen des Schuldners, noch auf

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die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff . und 208 ff. SchKG vorgesehenen
Wirkungen auszuüben vor dem Zeitpunkt, da die Berufung verworfen oder wieder
zurückgezogen (oder die aufschiebende Wirkung ihr wieder entzogen) worden ist
(BGE 53 III S. 206 f. Erw. 2). Die gegenteilige Auffassung, dass beim Wegfall
der aufschiebenden Wirkung der Berufung die Wirkungen des Konkurserkenntnisses
ex tunc wieder aufleben, benimmt nicht nur dem Art. 36 SchKG einen
wesentlichen Teil seiner Bedeutung, sondern führt auch zu ganz unhaltbaren
praktischen Ergebnissen, wie in dem eben angeführten Urteile der zweiten
Zivilabteilung dargetan ist und durch den vorliegenden Fall bestätigt wird.
Freilich hat die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes in den -
übrigens von keiner Seite angerufenen - Urteilen in BGE 46 I S. 365 ff. und 47
I S. 205 ff. der der Berufung gegen das Konkurserkenntnis zuerkannten
aufschiebenden Wirkung nur diese einschränkende Bedeutung beigelegt; doch
beziehen sich ihre Entscheidungen lediglich auf die rein prozessrechtliche
Frage nach der Zulässigkeit von nova in der Rechtsmittelinstanz des
Konkurseröffnungsprozesses, also nicht auf die hier streitige, dort in keiner
Weise aufgeworfene Rechtsfrage nach den materiellen Wirkungen des
Konkurserkenntnisses im Falle der mit Suspensiveffekt ausgestattenen
Weiterziehung, sodass Art. 23 Abs. 2 OG nicht zutrifft, wonach die Sache dem
Gesamtgerichte vorzulegen wäre, ebensowenig wie in der erwähnten von der
zweiten Zivilabteilung beurteilten Berufungssache.
Hieraus folgt zunächst, dass die Rekurrenten Konkursgläubiger sind und
vermittelst nachträglicher Konkurseingabe am Konkurse teilnehmen können, wenn
sie sich nicht etwa schon binnen der Eingabefrist angemeldet und die Abweisung
im Kollokationsplan hingenommen haben sollten, wobei es gegebenenfalls
freilich das Bewenden haben müsste.
Als Konkursgläubiger können die Rekurrenten als

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dann natürlich auch die Abtretung der infolge der der vorliegenden Beschwerde
zuerkannten aufschiebenden Wirkung bisher noch nicht gerichtlich geltend
gemachten Ansprüche gegen diejenigen Gläubiger des Gemeinschuldners verlangen,
welche aus den Darlehenssummen befriedigt worden sind, sei es ungültigerweise,
insoweit die Zahlungen erst nach dem Definitivwerden der Konkurseröffnung
stattgefunden haben sollten, sei es vorher anfechtbarerweise, wie die
Rekurrenten behaupten. Irgendein Vorrecht auf Abtretung vor anderen
Konkursgläubigern kann freilich den Rekurrenten nicht zugestanden werden, wie
denn ja auch die Geltendmachung durch die Konkursmasse selbst sämtlichen
Konkursgläubigern in gleicher Weise profitiert hätte.
3.- Nach dem Ausgeführten würde also der Ausgangspunkt der Vorinstanz, dass
der Gemeinschuldner die Darlehen erst nach der Konkurseröffnung erhalten habe,
nur zutreffen, wenn die seiner Berufung gegen das Konkurserkenntnis beigelegte
aufschiebende Wirkung im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr bestanden hätte,
sei es infolge vorangegangener Abweisung oder Rückzuges der Berufung (oder
blosser Aufhebung des Suspensiveffektes). Allein auch in diesem Falle könnte
ihrer Entscheidung über den zweiten Beschwerdeantrag nicht ohne Vorbehalte
beigestimmt werden. Wie die Vorinstanz seinerzeit in ihrer Weisung an das
Konkursamt, dem zweiten Konkurserkenntnis keine Folge zu geben, richtig
bemerkt hat, könnte diesfalls nicht paulianische Anfechtung, sondern nur die
Ungültigkeit der dann natürlich ebenfalls erst nach der Konkurseröffnung
erfolgten Zahlungen in Frage kommen (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Allein derartige
Zahlungen fallen nur dann unter die angeführte Vorschrift, wenn sie aus
Konkursmassevermögen geleistet worden sind. Zu Unrecht rechnet die Vorinstanz
unter der Voraussetzung, dass der Gemeinschuldner erst nach der
Konkurseröffnung Geld von den Rekurrenten erhalten habe, dieses zum

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Konkursmassevermögen. Als Vermögen, welches dem Gemeinschuldner vor Schluss
des Konkursverfahrens anfällt und infolgedessen gemäss Art. 197 Abs. 2 SchKG
zur Konkursmasse gehört, kann nämlich nur Nettovermögen, also entweder
unentgeltlich erworbenes Vermögen, oder entgeltlich erworbenes nur nach Abzug
der entsprechenden Schulden, verstanden werden, wie die untere
Aufsichtsbehörde zutreffend angenommen hat. Würde doch jede wirtschaftliche
Tätigkeit des Gemeinschuldners während der ganzen Dauer des Konkursverfahrens
vollständig lahmgelegt, wenn jedes Vermögensstück, das er in dieser Zeit auf
andere Weise als aus seinem Arbeitseinkommen erwirbt und nicht unter die
unpfändbaren Sachen eingereiht werden kann, in die Konkursmasse fiele.
Übrigens wird die Unhaltbarkeit der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz am
besten dargetan durch das Ergebnis, zu welchem sie vorliegend geführt hat:
dass zwar zur Konkursmasse gehöre, was die Rekurrenten dem Gemeinschuldner
kreditiert haben, diese jedoch von der Anteilnahme am Konkursergebnis
ausgeschlossen seien.
Hievon abgesehen muss für die Admassierung von dem Gemeinschuldner während der
Dauer des Konkursverfahrens anfallenden Vermögen gelten, dass sie sich nicht
auf solches Vermögen erstrecken soll, welches vom Gemeinschuldner auf
deliktische Weise erworben worden ist. Unter diesem Gesichtspunkte betrachtet
hätte es der Konkursmasse versagt werden müssen, gegen die aus den
Darlehenssummen befriedigten Gläubiger vorzugehen; denn eigentlich wäre sie
durch die Handlungsweise des Gemeinschuldners nicht nur nicht benachteiligt,
sondern im Gegenteil infolge Wegfalles dieser Gläubiger bevorteilt worden.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 197 - 1 Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
¹	Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
²	Appartengono alla massa anche i beni che pervengono al fallito prima che sia chiusa la procedura di fallimento.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 206 - 1 Tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e non si possono promuovere durante la procedura di fallimento nuove esecuzioni per crediti sorti prima della dichiarazione di fallimento. Fanno eccezione le esecuzioni per realizzazione di pegni appartenenti a terzi.
¹	Tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e non si possono promuovere durante la procedura di fallimento nuove esecuzioni per crediti sorti prima della dichiarazione di fallimento. Fanno eccezione le esecuzioni per realizzazione di pegni appartenenti a terzi.
²	Le esecuzioni per crediti sorti dopo la dichiarazione di fallimento si proseguono, durante la procedura di fallimento, in via di pignoramento o di realizzazione del pegno.
³	Durante la procedura di fallimento, il debitore non può chiedere la dichiarazione di un altro fallimento facendo nota la propria insolvenza (art. 191).

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 197 - 1 Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
¹	Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
²	Appartengono alla massa anche i beni che pervengono al fallito prima che sia chiusa la procedura di fallimento.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 204 - 1 Sono nulli, rimpetto ai creditori, tutti gli atti giuridici compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento, riguardo ad oggetti appartenenti alla massa.
¹	Sono nulli, rimpetto ai creditori, tutti gli atti giuridici compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento, riguardo ad oggetti appartenenti alla massa.
²	Tuttavia se prima della pubblicazione del fallimento il fallito ha pagato alla scadenza una cambiale propria da lui emessa od una cambiale tratta sopra di lui, il pagamento è valido, purché il portatore della cambiale non conoscesse la dichiarazione di fallimento e, in caso di mancato pagamento, avesse potuto esercitare utilmente il regresso cambiario verso i terzi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 197 - 1 Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
¹	Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
²	Appartengono alla massa anche i beni che pervengono al fallito prima che sia chiusa la procedura di fallimento.