BGE-54-II-160 - 1928-01-01 - BGE - Zivilrecht - Il n'est ni immoral ni illicite que des fabricants de produits de même genre, protégés par des...

S. 160 / Nr. 33 Obligationenrecht (f)

BGE 54 II 160

33. Arrêt de la I re Section civile du 7 mars 1928 dans la cause Caselmann
contre Société pour la Réglementation en Suisse de produits pharmaceutiques et
hygiéniques spécialisés par des marques déposées.

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Regeste:
Il n'est ni immoral ni illicite que des fabricants de produits de même genre,
protégés par des marques, s'unissent tant pour la défense des droits que leur
confère la législation sur la propriété industrielle que pour réglementer et
faire observer les conditions de vente desdits produits (consid. 2).
N'est pas contraire à la loi ni aux moeurs le fait par un fabricant de fixer
aux revendeurs de ses produits des prix minima (consid. 3).
Le boycott n'est ni illicite ni contraire aux moeurs lorsque c'est le seul
moyen propre à amener un cocontractant à tenir des engagements qu'il viole
sciemment et systématiquement, pourvu que la mise en oeuvre du boycott ne
cause pas au boycotte un dommage hors de proportion avec l'utilité qu'il
représente pour le boycottant (consid. 6).

A. - Le 3 septembre 1920, une société coopérative s'est constituée à Genève
sous le nom de Société pour la réglementation en Suisse de produits
pharmaceutiques et hygiéniques spécialisés par des marques déposées.
A teneur de la préface du catalogue des spécialités réglementées (édition du
1er mars 1923, p. IV): «La Société est composée de fabricants de spécialités,
suisses et étrangères... Ces fabricants s'engagent à se solidariser dans la
répression des infractions à leurs conditions de vente, de sorte que les
détaillants qui viendraient à ne pas observer ces conditions pour une seule
spécialité se verraient appliquer les sanctions prévues par tous les membres
de la Société. - Les fabricants, en fixant des tarifs minima, ont voulu
prévenir l'avilissement consécutif des marques de leurs spécialités. - Pour
tout

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commerçant, intermédiaire ou détaillant, l'achat de produits réglementés
entraîne, à raison des marques dont ces produits sont revêtus, l'obligation de
se conformer strictement aux conditions de vente arrêtées par le fabricant. -
Pour bien préciser la situation respective des intermédiaires et détaillants
vis-à-vis des fabricants et pour déterminer clairement l'obligation qui
résulte pour eux de la détention de ces produits, la Société a pris la
décision de demander à chaque détaillant la signature d'un engagement
précisant ces obligations, étant entendu que tout acheteur qui se refuserait à
cette signature perdrait le droit de recevoir lesdits produits, tant du
fabricant lui-même que des grossistes.
Le 6 juin 1921, le pharmacien Caselmann a signé l'engagement dit des
détaillants. Il était gérant de la Pharmacie de la Palud, anc. Morin & Cie, à
Lausanne, pharmacie appartenant à la Société anonyme «Produite chimiques et
pharmaceutiques de la Palud». Dans la suite, un conflit éclata entre Caselmann
et la Réglementation au sujet de cet engagement.
Le Syndicat des intérêts de la pharmacie suisse est une personne morale
distincte de la Réglementation. La S.A. de la Palud faisait partie du
syndicat, tant pour son commerce en gros que pour son commerce en détail. Le
Journal suisse de Pharmacie du 30 mars 1922, p. l 84, informe ses membres de
ce que «le Comité, lors de sa séance du 22 ct., a exclu du sein du Syndicat la
maison «Produits pharmaceutiques et chimiques de la Palud S.A.», à Lausanne,
ainsi que la Pharmacie de la Palud qu'elle englobe».
Les motifs de l'exclusion résultent du passage suivant du rapport annuel du
Comité du syndicat pour l'exercice 1921/1922 (Journal suisse de Pharmacie, No
du 11 janvier 1923, p. 20): «La maison Produits chimiques et pharmaceutiques
de la Palud S.A. à Lausanne (directeur N. Bonstein) - comprenant aussi la
Pharmacie de la Palud (gérant H. Caselmann) - ayant fait une

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tentative ressemblant aux pratiques des rabaisiennes, nous avons été obligés
d'exclure cette maison de notre Syndicat et de faire opposition en déclarant
le boycottage des marchandises.»
Le 19 mai 1922, la Pharmacie de la Palud faisait paraître dans la «Feuille
d'avis de Lausanne» une annonce dans laquelle elle donnait un aperçu de ses
prix: 9 produits réglementés étaient offerts en vente à un prix inférieur à
celui du catalogue de la Réglementation. La Réglementation invita Caselmann,
le 22 mai 1922, se conformer à ses engagements. Caselmann ne tint pas compte
de cet avertissement. En date du 6 juin 1922, nouvelle lettre de la
Réglementation: «...Les produits suivants ont été vendus par vous, les 2 et 3
courant: (liste des produits...).- En outre, ces produits ne sont pas munis de
la vignette de la Réglementation.- En raison de ces nouvelles infractions
notre Direction, en application de l'art. 5 de votre engagement, a décidé de
vous infliger la peine contractuelle de 100 fr. par infraction, au total 500
fr., que nous vous invitons à nous verser d'ici au 10 courant, et en outre de
vous radier des ce jour de la liste des signataires d'engagement envers la
Réglementation.»
B. - Caselmann n'ayant pas acquitté la pénalité dans le délai fixé, la
Réglementation l'a assigné, le 14 juillet 1922, devant le Tribunal de première
instance de Genève, en paiement de 500 fr. avec intérêts de droit. La
demanderesse a conclu en outre à ce qu'il soit fait défense au défendeur «de
vendre au-dessous des prix fixés par les fabricants, tous produits réglementés
ou des produits réglementés sans l'étiquette de la Réglementation et cela
jusqu'à épuisement de son stock».
Entre temps, Caselmann avait fait paraître dans la Feuille d'avis du 8 juin
1922 une nouvelle annonce, par laquelle il offrait en vente des produits
réglementés à un prix inférieur à celui qui était indiqué dans le catalogue de
la Réglementation, et cette dernière lui

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avait infligé, par lettres des 26 juin, 5 et 12 juillet 1922, des amendes de
100 fr., 200 fr. et 100 fr.
Dans ces deux dernières lettres, la Réglementation invoquait l'art. 4 in fine
de l'engagement, soit la clause imposant au signataire le respect de
l'engagement, même après expiration de celui-ci, jusqu'à épuisement du stock
de produits réglementés -tout en réservant à Caselmann la preuve d'une autre
provenance du produit.
Caselmann s'étant borné a répondre, le 13 juillet, qu'il n'était pas d'accord
avec les lettres des 5 et 12 juillet, la Réglementation l'assigna derechef en
paiement de 400 fr., montant des nouvelles peines prononcées.
Les deux causes ont été jointes.
Le défendeur a conclu, le 23/27 octobre 1922, au déboutement de la
demanderesse et à ce qu'elle soit condamnée reconventionnellement à lui payer,
avec intérêts de droit, la somme de 5000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Par jugement du 6 janvier 1926, le Tribunal de première instance de Genève a
rejeté tant la demande principale que la demande reconventionnelle.
La Cour de Justice civile du canton de Genève, devant laquelle le défendeur a
porté sa réclamation à 10000 fr., a, par arrêt du 22 novembre 1927, confirmé
le rejet des conclusions reconventionnelles, mais admis la demande principale
et condamné le défendeur à payer à la demanderesse les sommes de 400 et 500
fr. avec intérêts de droit.
C. - Caselmann a recouru en reforme au Tribunal fédéral. Il reprend ses
conclusions libératoires et reconventionnelles,
L'intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt
attaqué.
Statuant sur ces faits et considérant en droit:
A. - Demande principale.
1.- Le défendeur s'est engagé principalement

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vendre au public les produits pharmaceutiques et hygiéniques réglementés «aux
derniers prix et conditions fixés par le fabricant». Cet engagement était
sanctionné par une clause pénale, au sens des art. 160 et sv. CO. La peine
était fixée à 100 fr. au minimum pour chaque infraction, outre la radiation de
Caselmann de «la liste des clients autorisés aux membres de la Réglementation
et aux marchands en gros pour la vente des spécialités réglementées», une
sanction ne pouvant toutefois être prononcée, pour une première infraction,
qu'après avertissement dûment signifié.
Le défendeur oppose à la demande notamment les exceptions suivantes:
1° La Réglementation ayant un but illicite et contraire aux moeurs n'a pas la
personnalité (art. 52 al. 3 CCS), de sorte qu'elle ne saurait être titulaire
de droits ni les exercer.
2° Subsidiairement: La clause pénale sanctionne une obligation nulle, parce
qu'illicite et contraire aux moeurs (art. 20 , al. 1 CO).
2.- Considérant sur la première exception:
D'après l'art. 52 al. 3 CCS, «les sociétés et les établissements qui ont un
but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité».
Ce qui est déterminant, d'après cette disposition, c'est l'illégalité du but
et non des moyens que la société ou l'établissement met en oeuvre pour
l'atteindre. Si une société cherche à atteindre un but licite et conforme aux
moeurs par des moyens illicites ou contraires aux moeurs, elle n'en acquiert
pas moins la personnalité. Le recours aux moyens prohibés constituerait ou
bien un acte illicite ou immoral engageant la responsabilité de la personne
juridique et celle de ses organes qui y ont pris part (art. 55 al. 2 et 3 CCS,
art. 41 CO), ou bien créerait des rapports juridiques illicites ou contraires
aux moeurs, et partant nuls (art. 20 al. 1 CO; sic HAFTER,

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note 25 sur art. 52 CCS; contra EGGER, note 5b B sur art. 52 CCS).
Les buts d'une société apparaissent de ses statuts, à moins que la société ne
dissimule ses fins réelles, qu'il appartient alors au juge de rechercher sans
s'arrêter à des énonciations inexactes (v. EGGER, loc. cit.).
D'après ses statuts, la Réglementation a pour but:
«a) de défendre la propriété et la valeur des marques déposées par ses
membres;
»b) de réglementer les conditions de vente des spécialités pharmaceutiques et
hygieniques;
»c) de developper la bonne entente entre les membres de la société, d'une
part, les grossistes et détaillants, d'autre part, et notamment de servir
d'intermédiaire dans les différends qui pourraient surgir entre les parties.»
ad a) et c) On ne voit pas en quoi le premier et le dernier buts seraient
contraires à la loi et aux moeurs. Il n'est ni immoral ni illicite que des
fabricants de produits du même genre, protégés par des marques, s'unissent
tant pour la défense des droits que leur confère la législation sur la
propriété industrielle, que pour affermir la bonne entente entre eux et les
commerçants, grossistes et détaillants qui travaillent avec eux ou s'occupent
de la vente des articles fabriques par eux.
ad b) Reste le second but statuaire: Réglementer les conditions de vente des
spécialités pharmaceutiques et hygiéniques, ou - selon les termes plus précis
de la préface du catalogue et de la circulaire du commencement de 1921 - unir
les fabricants en vue de la répression des infractions à leurs conditions de
vente, ces conditions comprenant notamment la fixation, par chaque fabricant,
du prix de vente de ses produits aux détaillants, aux médecins et au public.
Car ce n'est pas la Réglementation qui fixe ce prix, c'est le fabricant
lui-même. La demanderesse ne peut intervenir que sur un point: Le prix aux
détaillants doit tenir compte de la remise ratifiée par la Commission des
spécialités

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de la Société suisse de pharmacie, c'est-à-dire qu'entre le prix pour les
détaillants et le prix pour le public il doit y avoir une marge assurant aux
détaillants un gain juge suffisant par ladite commission. La Réglementation ne
supprime donc pas la libre concurrence entre les fabricants, pour autant que
leurs produits peuvent se faire concurrence; son but est de rendre plus
efficace la répression de toute violation, par les commerçants, des conditions
de vente fixées par les fabricants. Un commerçant qui n'observerait pas ces
conditions pour une spécialité serait prive non seulement des produits du
fabricant de cette spécialité, mais aussi des produits réglementés fabriques
par tous les autres membres de la Réglementation. La fixation des prix de
vente aux détaillants tend en revanche à supprimer la libre concurrence entre
grossistes, d'une part, entre détaillants, d'autre part, aux fins d'empêcher
l'avilissement des prix, et l'avilissement consécutif des marques.
Quant a l'emploi de la vignette, il tend à empêcher l'introduction sur le
marché suisse de produits destinés par les fabricants au marché étranger. Par
exemple, un fabricant fabrique en Suisse, et en Suisse seulement, une
spécialité. Il vend cette spécialité, en Suisse, à un certain prix et, à
l'étranger, dans un pays à change déprécié, à un prix inférieur. Le prix de
vente au public est aussi, dans le pays étranger, inférieur au prix de vente
au public en Suisse. Le fabricant a intérêt à ce que les pharmacies suisses ne
s'approvisionnent pas à l'étranger, ce qui aurait pour conséquence de réduire
ses benefices. - Ou bien un fabricant fabrique la même spécialité dans deux
fabriques, l'une située dans un pays étranger à monnaie dépréciée, l'autre
située en Suisse. A l'étranger, il vend ce produit meilleur marché qu'en
Suisse, parce que dans sa fabrique étrangère il lui coûte moins cher. Il a
intérêt à ce que les pharmaciens suisses achètent les produits de la fabrique
suisse.- Ou bien encore un fabricant produit à l'étranger, dans

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un pays à monnaie dépréciée, une spécialité qu'il vend en Suisse plus cher que
dans le pays d'origine. Il a intérêt à ce que les pharmaciens suisses
n'aillent pas acheter ce produit chez des grossistes du pays d'origine. - En
un mot, les fabricants ont actuellement intérêt à limiter territorialement le
droit de revente de leurs produits, et l'institution de la vignette rend plus
efficace la répression des infractions aux clauses réglant la répartition
territoriale. Cette institution rentre aussi dans la réglementation à des
conditions de vente des spécialités pharmaceutiques et hygiéniques» (litt. b
des statuts).
Le second but statutaire ainsi décrit n'est ni illicite, ni contraire aux
moeurs.
A la différence des Etats-Unis d'Amérique (loi Shermann du 2 juillet 1890 et
toute une série de lois postérieures) et de l'Allemagne (Verordnung gegen
Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen, du 2 novembre 1923), il n'existe
en Suisse aucune loi pénale, civile ou administrative, sur les cartels qui
serait applicable aux sociétés se proposant de réglementer les conditions de
vente de certains produits.
A l'appui de sa thèse, le défendeur invoque les art. 13 et 33 du règlement
vaudois du 9 mai 1921, concernant les pharmacies, etc.:
«Art. 13: Les pharmaciens doivent être constamment pourvus des médicaments
mentionnes dans la pharmacopée helvétique en vigueur; ils doivent se conformer
exactement à ses prescriptions pour la qualité des drogues, leur conservation,
ainsi que pour la préparation des médicaments simples et composés.
«Art. 33: Les pharmaciens sont tenus d'exécuter les formules magistrales
conformément aux prescriptions médicales et les préparations officinales
conformément aux formules insérées dans la pharmacopée helvétique.
Ces dispositions de droit administratif mettent à la charge des pharmaciens
(l'obligation de se pourvoir de certaines spécialités, mais elles n'imposent
nullement aux

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fabricants de ces spécialités l'obligation de les vendre à tous les
pharmaciens, ni surtout de les vendre à des conditions déterminées.
D'ailleurs, le but de la Réglementation n'est pas de s'opposer à ce que les
spécialités réglementées soient vendues aux pharmaciens, ou à certains d'entre
eux, mais plutôt d'assurer le respect, par les pharmaciens acheteurs, des
conditions de revente à eux imposées. En interprétant les art. 13 et 33 du
règlement vaudois comme le défendeur le voudrait, on aboutirait à ce résultat
absurde que, par ex., si un pharmacien, de solvabilité douteuse, fait une
commande que le fabricant n'exécute pas, il aurait le droit de la faire
exécuter en invoquant l'art. 13.
Licite, la réglementation instituée par la demanderesse n'est pas non plus
contraire aux moeurs. Dans un arrêt du 30 mars 1896, Vögtlin c. Geissbühler et
consorts (RO 22 p. 175 et sv.), le Tribunal fédéral a jugé qu'«on ne saurait
voir en principe une chose contraire aux bonnes moeurs ... dans le fait que
des personnes exerçant la même profession s'entendent au sujet de la manière
dont elle doit être exercée». Le Tribunal fédéral a confirmé cette
jurisprudence dans toute une série d'arrêts (RO 31 II p. 914/15; 32 II p. 364;
33 II d. 116 et sv.; 37 II p. 211; 39 II p. 251).
A ce principe, la jurisprudence fait toutefois une exception: Le but du
syndicat professionnel cesse d'être conforme aux moeurs lorsqu'il implique une
exploitation abusive du public, soit une hausse factice des prix (RO 31 II p.
915, et 33 II, p. 117). Tel n'est pas le cas en l'espèce. La Réglementation
n'intervient en effet directement dans la fixation des prix que sur un seul
point: Elle veille, par l'entremise de la Commission des spécialités de la
Société suisse de Pharmacie, «à l'observation du taux normal des remises» aux
pharmaciens. La remise aux détaillants, considérée comme normale par la
Réglementation, est, d'après Caselmann lui-même (p. 5 de son mémoire du 27
octobre 1922), de 30 à 35% du

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prix de vente au public. Le défendeur ne prétend pas que cette remise - qui ne
constitue pas un bénéfice net, mais un bénéfice brut - soit excessive; au
contraire, dans son mémoire du 27 octobre 1926, page 19, il dit: «Sieur
Caselmann est pharmacien. Pour que son commerce puisse subsister, il faut
qu'il puisse acheter des spécialités au prix de détail, moins la remise
réglementaire de 33%.» Et dans sa déclaration de recours, pages 5 et 6, on
lit: «Quant aux frais généraux, ils sont supportés presque exclusivement par
le détaillant, dont le bénéfice ne dépasse jamais 33% quel que soit le prix de
base et auquel aucun reproche ne peut donc être adressé.» Il n'y a donc rien
de contraire aux moeurs dans l'intervention de la Réglementation pour garantir
aux détaillants une remise qui n'apparaît pas comme usuraire.
L'influence directe de la Réglementation s'arrête à la remise faite aux
détaillants. Ce sont les fabricants eux-mêmes qui fixent le prix de vente aux
détaillants et, éventuellement, la remise aux grossistes. Ils en ont
incontestablement le droit, d'après l'art. 1 CO. Si le prix de vente aux
détaillants et la remise aux grossistes sont excessifs et permettent aux
fabricants et aux grossistes de réaliser des gains usuraires, la
Réglementation n'en est pas responsable. La concurrence entre fabricants
subsiste du reste.
En dehors de la «remise aux détaillants», la Réglementation n'influe
qu'indirectement sur les prix, en rendant plus efficace la répression des
infractions à la condition des fabricants concernant la fixation du prix de
vente au public et à celle relative à la répartition territoriale des
produits.
La première condition se justifie par l'intérêt commun légitime des fabricants
à ce que leurs produits ne soient pas l'objet de manoeuvres «rabaisiennes»,
etc., qui finiraient par avilir la marque, et à ce qu'une partie des
détaillants ne soient pas ruinées par le gâchage des prix. Elle tend à
empêcher, par exemple, qu'une grande

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pharmacie, pour supplanter la concurrence, se contente d'une marge de gain de
10 ou de 20%, au lieu de 30 à 33%.
La seconde condition met obstacle à ce que le grossiste ou le détaillant
profite des prix plus favorables faits par les fabricants dans les pays à
monnaie dépréciée. Outre la considération que le profit de cette opération ne
reviendrait pas nécessairement au public, il y a lieu d'observer que les
fabricants ont un intérêt légitime à la répartition territoriale de leurs
produits. Le coût de ces derniers n'est en effet pas identique dans tous les
pays, même s'il s'agit de produits provenant d'une seule et même fabrique. On
sait que les frais de publicité sont considérables en matière de spécialités
pharmaceutiques et hygiéniques. Or, le fabricant suisse, pour chaque produit
vendu en Suisse, dépense dans la règle plus que pour chaque produit vendu dans
un pays à monnaie dépréciée, à la condition, bien entendu, que la publicité
ait la même intensité dans les deux pays; et, pour le fabricant d'un pays à
monnaie dépréciée, la publicité coûte davantage en Suisse que dans son pays.
Le recourant objecte en vain qu'il est tenu compte des frais de publicité dans
le budget général du fabricant. Sans doute le fabricant inscrit-il ces frais
dans son bilan sous une seule rubrique, mais cela n'exclut nullement qu'en
réalité ces frais sont faits dans différents pays et que la publicité coûte en
règle générale moins cher dans les pays à change bas que dans les pays à
change élevé. Et s'il s'agit de produits fabriques en même temps en Suisse et
dans un pays à monnaie dépréciée, le prix de revient - on l'a déjà observe -
est moins élevé dans ce dernier pays, ce qui permet de vendre meilleur marché.
Le fabricant a donc intérêt à ce que ses produits fabriqués à l'étranger ne
viennent pas faire concurrence en Suisse à ses produits fabriqués dans ce pays
ou, dans la fixation de ses prix, d'une façon générale, il a un intérêt
légitime à tenir compte de la puissance d'achat de la monnaie du pays dans
lequel il place sa marchandise.

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Il y a lieu de tenir compte aussi du fait constate par l'instance cantonale
que la demanderesse a eu, à diverses occasions, une influence modératrice sur
les prix. Les réductions par elle obtenues ont même provoqué des protestations
de la part des détaillants, forcés de vendre moins cher des stocks payés à un
taux élevé (voir la lettre du 14 février 1925 de la Droguerie du Balancier
S.A. à Neuchâtel, adressée à la Réglementation et le Journal de Pharmacie du 7
juin 1924, p. 334). Le recourant attaque, il est vrai, mais à tort, cette
constatation comme étant contraire aux pièces du dossier; elle repose sur une
série de pièces produites par la demanderesse dans son procès contre la Palud
S.A. (doss. II, cote 8, pièces 108, 109, 110, 111, 112, 113).
Pour établir la prétendue contrariété avec les pièces du dossier, le recourant
invoque les communiques parus dans quatre numéros du Journal suisse de
Pharmacie, les 17 et 31 mai, 7 juin et 1er novembre 1924. Mais ces pièces
montrent au contraire l'action de la demanderesse pour faire baisser les prix
malgré l'opposition des fabricants et des détaillants de l'intérieur du pays,
non atteints ou moins atteints par la concurrence des pharmacies étrangères
(v. notamment Journal suisse de Pharm. du 17 mai 192 4, p. 291).
On ne saurait traiter d'immoral le but de la Réglementation, même si l'on
devait rendre celle-ci entièrement responsable du prix de vente au public. Car
on se heurterait alors à la constatation faite souverainement par l'instance
cantonale que les bénéfices des fabricants (les remises aux grossistes, 10 à
15% d'après le défendeur, ne sont pas excessives) ne dépassent pas 30 à 35%,
ce qui n'est point usuraire.
La première exception de la partie défenderesse, tirée de l'art. 52 al. 3 CCS,
est en conséquence mal fondée.
3.- Sur la seconde exception:
Le fait que la demanderesse se propose un but qui n'est ni illicite ni immoral
n'exclut pas que, pour l'atteindre, elle puisse recourir à des moyens
contraires

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à la loi ou aux moeurs. C'est ce que prétend le recourant. Il traite son
engagement de nul, en vertu de l'art. 20 al. 1 CO, parce qu'il aurait pour
objet une chose illicite ou contraire aux moeurs.
Le défendeur s'est obligé essentiellement à respecter et à faire respecter les
prix de vente au public fixés par les fabricants.
De même que le fabricant peut, en règle générale, mettre en vente ses produits
au prix qui lui convient et vendre moins cher que ses concurrents, de même le
commerçant a, en principe, le droit de vendre ses marchandises au prix qu'il
lui plaît de déterminer. Mais on ne saurait, toutefois, contester au
fabricant, dans de nombreux cas, un intérêt légitime à fixer lui-même les prix
auxquels les revendeurs devront mettre ses produits en circulation, ou tout au
moins, comme en l'espèce, des prix minima. Il se peut que le fabricant veuille
assurer un bénéfice suffisant aux détaillants, afin de les intéresser à la
vente; il se peut aussi qu'il craigne que sa marque ne soit avilie par un
avilissement des prix, etc... Le fabricant impose, dans ces cas, à son client
l'obligation de ne revendre qu'à un certain prix ou de ne pas revendre
au-dessous d'un certain prix, et l'obligation, en cas de revente à un autre
intermédiaire, d'exiger de celui-ci un engagement analogue. Pareille clause,
insérée dans le contrat de vente entre le fabricant et son client, n'est ni
illicite ni immorale; le Tribunal fédéral l'a reconnu (RO 24 II p. 434 et
sv.). Et elle ne le devient pas par le fait que tous les fabricants de la même
marchandise ou de marchandises du même genre s'unissent pour en imposer le
respect à leurs clients (v. RO 33 II, p. 166 et ce qui a été dit plus haut sur
le droit de coalition professionnelle).
...
B. - Demande reconventionnelle.
6.- Le défendeur réclame à la demanderesse 10000 fr.

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à titre de réparation du dommage qu'elle lui aurait causé par sa mise à
l'index.
Les deux instances cantonales relèvent avec raison qu'en tout cas ce dommage
n'aurait pas été cause a Caselmann, simple gérant de la Pharmacie de la Palud,
mais à la propriétaire de celle-ci, la S.A. Produits chimiques et
pharmaceutiques de la Palud, seule qualifiée pour en demander, le cas échéant,
la réparation. Le recourant affirme que la Réglementation elle-même n'a jamais
invoqué ce moyen, soulevé d'office par la Cour. C'est inexact. A page 10 du
mémoire d'appel de la demanderesse, du 7 décembre 1927, on lit: «... en appel
pas plus qu'en première instance sieur Caselmann ne peut justifier d'un
préjudice quelconque, ni même en donner les éléments». C'est d'ailleurs une
question de procédure cantonale que celle de savoir dans quelle mesure les
instances cantonales peuvent examiner d'office des moyens que les parties
n'ont pas invoqués. Le défendeur objecte, en outre, qu'il est administrateur
de la S.A. de la Palud et par conséquent actionnaire. Cela est vrai, mais la
société anonyme est une personne morale qui fait valoir ses droits par
intermédiaire de ses organes, et les actionnaires comme tels ne peuvent
intenter que l'action en responsabilité des fondateurs et des administrateurs
(art. 671 et 674 CO). Le défendeur allègue, enfin, qu'il a une participation
aux bénéfices de la Pharmacie de la Palud: c'est là une allégation nouvelle et
l'art. 80 OJF s'oppose à ce que le Tribunal fédéral la prenne en
considération.
Mais la demande reconventionnelle devrait être rejetée même si le défendeur
avait subi personnellement un dommage, ou s'il était cessionnaire du droit
prétendu de la Palud S. A. à la réparation du dommage qu'elle aurait subi dans
sa pharmacie de la Palud, ensuite de la mise à l'index.
La Réglementation n'a rayé Caselmann que le 6 juin 1922. Cette radiation
impliquait un boycottage (ou

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mise à l'index) négatif, les fabricants affiliés à la Réglementation ne
livrant qu'aux signataires et les négociants en spécialités réglementés -
grossistes et détaillants - s'étant engagés à faire de même. Mais, avant même
sa radiation, Caselmann s'est délié de son chef le 2 mai 1922, de sorte que sa
radiation n'a rien changé à une situation librement créée par lui. Il est vrai
que le défendeur croyait - à tort du reste - pouvoir arguer d'une inexécution
de la part de la Réglementation. Mais, même dans ce cas, le défendeur aurait
pu actionner la demanderesse en exécution et réclamer des dommages-intérêts
pour cause de retard, sans résilier le contrat. En résiliant, d'ailleurs sans
droit, le contrat, Caselmann a renoncé volontairement aux avantages qu'il lui
procurait, soit notamment à celui de voir figurer son nom dans la liste des
signataires.
Voulût-on faire abstraction de la résiliation du 2 mai 1922, la radiation en
raison des nombreuses infractions du défendeur n'en constituerait pas
davantage une mise à l'interdit illicite ou contraire aux moeurs. Il suffit de
se référer sur ce point à l'arrêt du 15 septembre 1927 dans la cause Cossmann
contre Verband Schweizerischer Eisenwarenhändler. Le Tribunal fédéral a adopté
dans cet arrêt les motifs de l'instance cantonale, consistant essentiellement
à dire que le boycott n'a pas un but illicite ou contraire aux moeurs lorsque
c'est le seul moyen propre à amener un cocontractant à tenir des engagements
qu'il viole sciemment et systématiquement, alors qu'il sait que cette
violation entraînera, par application d'une clause du contrat, sa mise à
l'index (v. aussi RO 36II p.562).II ne suffit pas, à la vérité, que le but ne
soit ni illicite ni contraire aux moeurs; il faut encore que les moyens
employés ne le soient pas non plus. Pendant longtemps, la jurisprudence du
Tribunal fédéral a déclaré illicite le recours à des moyens de nature à
anéantir l'existence économique du boycotte. Le Tribunal reconnaissait à
l'entrepreneur, au commerçant, à l'ouvrier un droit a ce que son existence
économique ne soit pas annihilée (RO 22 p. 175 et sv.;

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32 II p. 360 et sv., surtout p. 370 et sv.). Mais, plus récemment, le Tribunal
fédéral a jugé que ce prétendu droit ne rentre pas dans les droits de la
personnalité, protégés par l'art. 28 al. 1 CO (RO 51 II p. 525 et sv.; 52 II
p. 383). Le premier de ces deux arrêts (Joder c. Schweiz. Metall- und
Uhrenarbeiterverband, Sektion Biel, du 26 novembre 1925) part de l'idée que
les moyens employés par l'auteur du boycott sont contraires aux bonnes moeurs
lorsque leur mise en oeuvre cause au boycotte un dommage hors de proportion
avec leur effet utile pour le boycottant («einen unverhältnismässig schwereren
Schaden... als sie den Zwecken des Verdrängers nützte»). D'après cette
nouvelle jurisprudence, l'anéantissement économique n'est ni nécessaire, ni
suffisant pour que les moyens employés soient qualifiés de contraires aux
moeurs (cf. Journ. des Trib. 1926 p. 90). Au critère absolu, on a substitué un
critère relatif, celui tiré de la proportion entre l'effet dommageable de la
contrainte et son effet utile. Or, en l'espèce, le dommage prétendument causé
à la Pharmacie de la Palud n'apparaît pas comme particulièrement grave, car le
défendeur a reconnu lui-même, lors de sa comparution personnelle, que, bien
que boycottée par la demanderesse, l'entreprise continue à prospérer. D'autre
part, la Réglementation a un intérêt vital à ce que les détaillants non
signataires de l'engagement ne jouissent pas des avantages réservés aux
signataires, puisque, s'ils en jouissaient, les signataires dénonceraient
immédiatement leur engagement pour recouvrer leur entière liberté commerciale
- l'aliénation d'une partie de cette dernière ne trouvant alors plus de
compensation - et la Réglementation aurait vécu.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 160 - 1 Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger mangels anderer Abrede nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern.
¹	Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger mangels anderer Abrede nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern.
²	Wurde die Strafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann sie nebst der Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt.
³	Dem Schuldner bleibt der Nachweis vorbehalten, dass ihm gegen Erlegung der Strafe der Rücktritt freistehen sollte.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
¹	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
²	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 671 - 1 Der gesetzlichen Kapitalreserve sind zuzuweisen:
¹	Der gesetzlichen Kapitalreserve sind zuzuweisen:
¹	der Erlös, der bei der Ausgabe von Aktien über den Nennwert und die Ausgabekosten hinaus erzielt wird;
²	die zurückbehaltene Einzahlung auf ausgefallene Aktien (Art. 681 Abs. 2), soweit für die dafür neu ausgegebenen Aktien kein Mindererlös erzielt wird;
³	weitere durch Inhaber von Beteiligungspapieren geleistete Einlagen und Zuschüsse.
²	Die gesetzliche Kapitalreserve darf an die Aktionäre zurückbezahlt werden, wenn die gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven, abzüglich des Betrags allfälliger Verluste, die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigen.
³	Gesellschaften, deren Zweck hauptsächlich in der Beteiligung an anderen Unternehmen besteht (Holdinggesellschaften), dürfen die gesetzliche Kapitalreserve an die Aktionäre zurückbezahlen, wenn die gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven 20 Prozent des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals überschreiten.
⁴	Für die Berechnung der Grenzwerte nach den Absätzen 2 und 3 dürfen die gesetzliche Gewinnreserve für eigene Aktien im Konzern (Art. 659b) und die gesetzliche Gewinnreserve aus Aufwertungen (Art. 725c) nicht berücksichtigt werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 674 - 1 Verluste müssen in folgender Reihenfolge verrechnet werden mit:
¹	Verluste müssen in folgender Reihenfolge verrechnet werden mit:
¹	dem Gewinnvortrag;
²	den freiwilligen Gewinnreserven;
³	der gesetzlichen Gewinnreserve;
⁴	der gesetzlichen Kapitalreserve.
²	Anstelle der Verrechnung mit der gesetzlichen Gewinnreserve oder der gesetzlichen Kapitalreserve dürfen verbleibende Verluste auch teilweise oder ganz auf die neue Jahresrechnung vorgetragen werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 28 - 1 Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.
¹	Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.
²	Die von einem Dritten verübte absichtliche Täuschung hindert die Verbindlichkeit für den Getäuschten nur, wenn der andere zur Zeit des Vertragsabschlusses die Täuschung gekannt hat oder hätte kennen sollen.