BGE-53-II-445 - 1927-07-11 - BGE - Zivilrecht - 444 Erbrecht. N° 77. anbelangt, so wird doch wohl vorausgesetzt werden dürfen, dass

444 Erbrecht. N° 77.

anbelangt, so wird doch wohl vorausgesetzt werden dürfen, dass der Beamte
alle Sorgfalt darauf verwendet, nicht eine inhaltlich unwahre Urkunde
aufzusetzen, wie es der Fall wäre, wenn er das früher hingesetzte Datum
unverändert stehen liesse, obwohl er die öffentliche Beurkundung erst an
einem späteren Tage vornimmt. Zudem sind sowohl der Erblasser (bezw. die
Erbvertragsparteien) als die Zeugen in der Lage, die Richtigkeit der
Datierung nachzuprüfen. Nicht ganz von der Hand zu weisen Wird freilich
das Bedenken sein, dass ein maschinengeschriebenes Datum leichter der
nachträglichen Verfälschung zugänglich ist als ein handgeschrie-benes.
Allein ob eine Veränderung stattgefunden habe, wird schliesslich doch
immer irgendwie ersichtlich sein, sodass es möglich sein wird, jedem
derartigen Einzelfall die seiner Eigenart entsprechende Beurteilung
angedeihen zu lassen. Deswegen allen öffentlichen Verfügungen mit
maschinengeschriebenem Datum die Gültigkeit abzusprechen, liesse sich
also nicht rechtfertigen, nachdem das Gesetz selbst nicht unzweideutig
die handgeschriebene Datierung fordert.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 11. Juli 1927 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Sachenrecht. N° 78. 445

III. SACHENRECHT

DRO ITS RÉELS

78. Auszug aus dem Urteil der staatsrechtlichen Abteilung _ vom
16. September 1927 1. S. Genessame Lachen gegen lt.-G. Kraftwerk Wäggitai.

Bestimmungen einer Wasserrechtskonzession, wonach der Beliebe-ne für
allen Schaden der infolge des Baus oder Betriebs der Wasserkraftanlage,
an der Gesundheit oder am Eigentum Dritter entsteht, haftet, und
die Ursachen solcher Schäden zu beseitigen hat, ferner Eigentumsoder
andere dingliche Rechte an Grundstücken, deren er für die Ausführung
der Werkanlagen bedarf und der Ausnutzung der verliehenen Wasserkräfte
entgegenstehende Benutzungsrechte im Expropriationswege abzulösen
hat. Auslegung. Anwendung auf einen bestimmten Fall. Verhmderung der
bisherigen Anschwemmung von der Ausbeutung fähigern Material durch den
Fluss zum Nachteil des daran berechtigten Uferanstössers. Verneinung
der Ersatzpflicht des Beliebenen.

Die Gen'ossamc Lachen ist Eigentümerin eines erheblichen Grundbesitzes
entlang dem Ufer des oberen Zürichsees zu beiden Seiten des Ausflusses
der Wäggitaler-Aa in den See. Die Aa hatte von jeher bedeutende
Mengen von Geschiehe nach dem See geführt, wodurch sich am Seeufer
fortschreitend neues Land bildete. Um 1740 entstand zwischen Innerschwyz
als damals regierender Landschaft und der Genossame Lachen Streit über
die Rechtsverhältnisse an diesen Anschwemmungen, soweit es sich um das
Gebiet vor den Ufergrundstücken der Genossame handelte. Durch Beschluss
vom 20. Mai 1743 genehmigte der gesessene Landrat des Landes Schwyz ein
zwischen seinen Vertretern und der Genossame am 14. Mai gleichen Jahres
geschlossenes Abkommen, wonach gegen Zahlung. eines einmaligen Betrages
von 300 Münzguiden das angeworfene Land

446 _ Sachenrecht. N° 78.

und so noch angeworken werden möchte der Genossame Lachen itzt und zu
allen Zeiten eigentümlich zugehören und diese Genossame bis see sich
erstrecken, der See * aber allzeit ohndisPutierlich der Hoheit zu stand
verbleiben sollte. Für Einhaltung dieser Ordnung wurde der Genossame
bei Erforderungsfällen der kräftige hochobrigkeitliche Schutz und Schirm
zugesichert. In den letzten Jahrzehnten gewann die Ausbeutung des von der
Aa angeschwemmten Materials (Kies und Sand) infolge der vervollkommneten
Baggerungsmethoden, die ein tieferes Baggcrn gestatteten, eine stark
erhöhte Bedeutung, so dass die Genossame daraus erhebliche Einnahmen,
nach ihrer Behauptung im Durchschnitt der Jahre 1914 1925 jährlich 17,700
Fr. zog. Es entstand daraus ein neuer _ Rechtsstreit zwischen dem Staat
Schwyz als Kläger und der Genossame als Beklagter vor Bundesgericht als
einziger Zivilgerichtsinstanz. Der Staat vertrat darin die Auffassung,
dass das der Genossame im Jahre 1743 zugestandene Recht an der Alluvion
nur bis zur Grenze des mittleren W'asserstandes oder Wellenschlages
reiche und die Genossame weiter hinaus in den See nicht baggern dürfe,
während die letztere für sich die Verfügung über alles dem Ufer entlang
angeschwemmte Material in Anspruch nahm, sobald es mit dem Ufer in
Verbindung getreten sei, auch wenn die Anschwemmung ausserhalb und
unterhalb des mittleren Wasserstandes erfolgte . Auch dieser Prozess
wurde durch einen Vergleich vom 8. Juli 1926 in dem Sinne beigelegt, dass
der Staat unter Bezugnahme auf die Urkunde vom 17. Mai 1743 zugunsten
der Genossame das Alluvionsrecht in folgendem Umfange anerkannte : 1;
auf einer örtlich genau abgegrenzten und zu vermarchenden Uferstrecke
um die Einmündung der Aa herum soll die Genossame die Alluvion bis
zum tiefsten Wasserspiegel des Sees (Mittel der niedrigsten jährlichen
Wasserstände der Jahre 1901 1918) haben ; ferner 2. auch ausserhalb der
Linie des tiefsten Wasserstandes

Sachenrecht. N° 78. 44?

das Baggerungsrecht auf eine Tiefe von 6 m beim niedrigsten Wasserstande
(Mittel aus 1901 1918) gemessen, wobei jedoch die Hälfte der Einnahmen
aus künftigen solchen Baggerungen, mindestens 15 Rappen für jeden m3
ausgebaggerten Materials dem Kanton abzugeben ist; 3. an den übrigen
Uferstrecken dagegen soll das Eigentum der Genossame bis zur jeweiligen
mittleren Wasserstandslinie gehen in der Weise, dass die Alluvion
(Landbildnng über dem mittleren Seespiegel) der Genossame gehört ,

Inzwischen hatte der schwyzerische Kantonsrat am 31. Januar 1918 eine von
der Bezirksgemeinde March an die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich
erteilte Konzession zur Ausnutzung der VVasserkräfte der Wäggi-taler
Aa und des Trebsenbaches auf der Gefällstufe zwischen Innertal
und der Ortschaft Siebnen genehmigt. Schon die ursprünglichen, den
Konzessionsverhandlungen zugrunde liegenden Pläne sahen die, Erstellung
eines grossen künstlichen Stausees im Hinter-Wäggital (Innertal) mit
Staumauer zwischen Oberschräh und Gage]berg vor. In der Folge ist das
Werk mit Einverständnis der Behörden zweistufig ausgebaut worden, indem
neben dem Stausee in Innertal noch ein kleineres Staubecken im Rempen
unterhalb Vordertal angelegt wurde. Ausserdem wurde beim Maschinenbause
der Zentrale. Siebnen durch Erweiterung und Vertiefung des Bettes der Aa
ein sog. Ausgleichsweiher erstellt. An die Stelle der Elektrizitätswerke
des Kantons Zürich trat als Konzessionsinhaberin die heutige Beklagte
A. G. Kraftwerk Wäggital, deren Aktien sich je zur Hälfte in den Händen
der Stadt Zürich und der Nordostschweizerischen Kraft-werke befinden. Die
gg 11 und 12 der Konzessionsurkunde bestimmen :

§ 11. Die Konzessionsinhaber haften für jeden Schaden, der nachweisbar
infolge des Baues oder Betriebes der W'asserkraftanlage an der Gesundheit
oder am Eigentum Dritter oder an öffentlichem Eigentum ent-

448 Sachenrecht. N° 78.

steht. sie sind auch zur Beseitigung der Ursachen des Schadens
verpflichtet. ...' § 12. Wenn es den Konzessionsinhahern nicht gelingen
sollte, durch Verhandlung mit den beteiligten Eigentümern die Verfügung
über die zur Ausführung der Wasserwerkanlage und ihrer Zubehörden
erforderlichen Grundstücke und dinglichen Rechte sowie die der Ausnutzung
der konzessionierten Wasserkräfte entgegenstehenden Benutzungsrechte
zu erwerben, so sind solche Rechte von den Konzessionsinhabern auf dem
Expropriationswege abznlösen. Die Expropriation richtet sich nach der
jeweils geltenden Gesetzgebung.

Im vorliegenden Prozesse verlangte die Genossame Lachen von der
A.-G. Kraftwerk Wäggital Zahlung von 300,000 Fr. eventuell eines Betrages
nach richterlichem Ermessen wegen des Schadens, der der Klägerin dadurch
erwachse, dass infolge der von der Beklagten erstellten Staubecken (in
lnnertal, Rempen und Siebnen) die bisherigen Materialanschwemmungen der
Aa längs dem Grundbesitz der Klägerin am See ausbleiben werden und diese
dadurch in der Gewinnung von Kies und Sand sowie von Alluvionsgebiet
beeinträchtigt werde. Durch Vergleich vom Dezember 1925 hatten die
Parteien sich dahin verständigt, die Beurteilung der von der Klägerin
ursprünglich bei der Planauflage im Exprepriationsverfahren angemeldeten
bezüglichen Ansprüche nach Art. 25

OG dem Bundesgericht als einziger
Instanz zu übertragen.

Die Beklagte Kraftwerk Wäggital A. -G bestritt in Antwort und Duplik,
dass die behaupteten schädigenden Einwirkungen als Folge des Werkhaus
überhaupt oder

. doch im behaupteten Umfange eintreten werden, ferner aber auch, unter
Berufung auf ein Rechtsgutachten von Prof. Mutzner, dass sie dafür
rechtlich eine Ersatzpflieht treffen würde.

Das Bundesgericht hat die Klage aus dem letzteren Grunde, ohne
Beweiserhebungen über Vorliegen und Umfang der behaupteten Schädigung,
abgewiesen.

Sachenrecht. N° 78. 449

Begründung :

1. Der mit der Klage erhobene Schadenersatzansprach wird nicht aus dem
gemeinen Privatrechte begründet. Vielmehr stützt auch die Klägerin ihn
ausschliesslich auf die Sondernormen der der Beklagten vom Bezirke March
unter Genehmigung des schwyzerischen Kantonsrates erteilten Konzession, §§
-11 und 12. Doch versucht sie dabei, anlehnend an die von ihr eingelegten
· Rechtsgutachten der Professoren Gmür und Siegwart, namentlich an das
letztere, den Inhalt beider Bestimmungen in einer Weise zu erweitern,
die dem wahren Sinne der Konzessionsurkunde nicht entspricht. Î

2. § 12 der Konzession geht, wie die Klage zugiht, zurück auf den
Art. 46 Abs. 1 des eidg. WRG vom 22. Dezember 1918, mit dem er sich
in den massgebenden Punkten auch in der Fassung deckt. Danach soll,
wenn Gründe des öffentlichen Wohls vorliegen, die Verleihungsbehörde'
dem Beliebenen das Recht gewähren, die zum Bau, zur Umänderung oder
Erweiterung seines Werkes nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte,
sowie die entgegenstehenden Nutzungsrechte zwangsweise zu erwerben.
Enteignungsverfahren und Entschädigungspflicht richten sich dabei
gemäss Art. 47 des Gesetzes unter den hier ausser Betracht fallenden
Vorbehalten des Art. 46 Abs. 2 und 3 nach dem eid . genössischen
Enteignungsgesetze. Durch die angerufene Konzessionsbestimmung wird
die Beklagte mit diesem durch die eidg. Wasserrechtsgesetzgebung
vorgesehenen Expropriationsrechte ausgerüstet, andererseits aber auch
festgestellt, dass die Konzessionserteilung ihr keine Befugnis gibt,
Rechtseingriffe der erwähnten Art anders als gegen eine nach den geltenden
expropriaticnsrechtlichen Grundsätzen zu bemessende Entschädigung
vor-zunehmen, eine Folgerung, die sich schon aus Art. 45 eidg. WRG ergibt
( durch die Verleihung werden die Privatrechte Dritter und die früheren
Verleihungen nicht berührt ) und die vom Bezirk und Kanten der

450 Sachenrecht. N° 78.

Belielienen auferlegt werden musste, wenn sie nicht gegen die
Eigentumsgarantie des Art. 13 KV verstossen wollten.

Von Grundstücken und dinglichen Rechten, die zur Ausführung der
Wasserwerkanlage und ihrer Zubehörden erforderlich sind oder von
der Ausnutzung der konzessionierten Wasserkräfte entgegenstehenden
Benutzungsreohten , kann aber nur insofern gesprochen werden, als der
Beliebene an fremdem Grund und Boden oder bei Ausübung des Eigentums an
eigenem Grund und Boden oder inbezug auf die Benutzung des öffentlichen
Gewässers für die Zwecke des konzedierten Werkes Befugnisse beansprucht,
die mit der rechtlich geschützten Herrschaft eines Dritten an den
betreffenden Sachen, genauer an dem so in Anspruch genommenen Teile
derselben in Widerspruch treten und diese Herrschaft beeinträchtigen. Es
muss zugunsten des angeblich Geschädigten ein Herrschaftsverhältnis
an der Sache bestehen, kraft dessen er dem Beliehenen die betreffenden
Handlungen durch negatorische oder im Falle eines beschränkten dinglichen
Rechtes, konfessorische Klage richterlich verbieten lassen könnte,
wenn der letztere nicht infolge des mit der Verleihung verbundenen
Expropriationsrechtes die Möglichkeit besässe, in dem zu Erstellung,
Unterhalt und Betrieb des konzedierten Werkes nötigen Umfange auch in
bestehende Privatrechte oder solchen gleiehstehende wohlerworbene
Berechtigungen einzugreifen und sie gegen schadloshaltung des
Bechtsträgers zu beseitigen. Nur soweit ohne den dem Beliehenen zur
Verfügung stehenden Expropriationszwang ein solches Verbietungsrecht
bestünde, kann gesagt werden, dass der Beliehene durch das Werk in
fremde Eigentumsoder andere dingliche Rechte eingreife, sie für sein
Werk benötige oder dass derartige Rechte der Ausnutzung der konzedierten
Vasserkräfte entgegenstehen . Handlungen, die der angeblich Geschädigte
auch sonst dulden müsste und

Sachenrecht. N° 78. 451

gegen die ihm eine Klage auf Unterlassung mangels eines die Verhinderung
ähnlicher Störungen seiner Interessen in sich begleitenden Rechtes nicht
zu Gebote stünde, vermögen demnach auch einen Schadenersatzansprach
gegenüber dem Beliehenen nach § 12 der Konzession, wenn sie von ihm
ausgehen, nicht zu begründen, weil sie den Tatbestand einer V e r f
ü g u n g des Werkunternehmers über Rechte Dritter für die Zwecke
des Werkes nicht erfüllen. Nur auf Fälle der letzteren Art und
nicht auf irgendwelche Schädigungen, die andere Per_ sonen durch
die Entstehung des Werkes vielleicht in ihrem Vermögen erleiden,
bezieht sich aber, in Übereinstimmung mit Art. 46 , 47 des eidg. WRG,
die den Konzessionsinhabern durch die erwähnte Konzessionsbestimmung
auferlegte Ersatzpflicht. Freilich gilt auch bei der Expropriation für
Wasserwerkanlagen gemäss Art. 47 VVRG der allgemeine Grundsatz des Art. 3
ExprG, wonach die Abtretung nur gegen Ersatz aller Vermögensnachteile
verlangt werden kann, die aus ihr für den Abtretenden ohne seine Schuld
erwachsen. Es ist infolgedessen sehr wohl denkbar, dass im Falle eines
vorliegenden Eingriffs in das Eigentum oder andere auf

unbewegliche Sachen bezügliche Rechte eines Dritten

der Werkunternehmer dem so Enteigneten Entschädigung auch für gewisse
Vorteile leisten muss, die mit dem Besitze des enteigneten Rechtes für
jenen tatsächlich verbunden waren, ohne dass er auf deren F ortbestand für
sich genommen einen rechtlich geschützten Anspruch gehabt hätte (vgl. dazu
z. B. BGE 31' II S. 2; 33 II s.214; 45 I S. 429 Erw. 3). Voraussetzung
ist dabei aber immer, dass überhaupt ein Rechtsentzug stattfindet, mit
dem der betreffende Schadensfaktor in ursächlichem Zusammenhang steht und
ohne den er nicht eingetreten wäre. Blosse taktische Vermögensnachteile
allein, die das Werk für andere mit sich bringt, können zur Begründung
der Entschädigungspflicht nach § 12

452 Sachenrecht. N° 78.

der Konzession so wenig genügen, wie sie dazu nach Art. 46 , 47 WRG oder
den allgemeinen Bestimmungen des . ExprG von 1850 ausreichen würden.

3. Eine weitergehende Haftung der Beklagten kann für einen Tatbestand
wie den vorliegenden, entgegen der Ansicht der von der Klägerin
beigebrachten Rechtsgutaehten, auch nicht aus § 11 der Konzession
hergeleitet werden. Die hier vorgesehene Schadenersatzpflicht
kann sich augenscheinlich nicht auf Einwirkungen beziehen, die zum
konzessionsgemässen Bau und Betrieb des Werkes notwendig sind und dafür
d a u e r n d vorgenommen werden müssen, Denn die Frage der Ersatzpflicht
hiefür und ihrer Voraussetzungen bildet ja den Gegenstand einer besonderen
anschliessenden Konzessionsbestimmung, nämlich des @ 12. Es ist nicht
anzunehmen, dass man sie daneben auch noch in § 11.in einer Umschreibung
habe regeln wollen, die zu einer anderen und weiteren Abgrenzung der
Entschädigungsfälle führen würde. Dagegen spricht zwingend zudem Satz
2des § 11, wonach die Konzessionsinhaber neben

ss dem Ersatz des bereits entstandenen Schadens auch zur Beseitigung
seiner Ursachen verpflichtet sein sollen. Eine solche Verpflichtung
konnte nur auferlegt werden für Eingriffe in fremde Interessen,
deren das Werk nicht notwendig oder doch nicht dauernd bedarf, um
konzessionsgemäss bestehen _und betrieben werden zu können; sonst Wäre
die Konzessionserteilung von vorneherein zwecklos. Die Schädigungen,
von denen § 11 spricht, müssen danach andere sein, als sie § 12 im Auge
hat. Es sind solche sehädigende Einwirkungen, die sich zwar anlässlich
des Baues oder Betriebes des Werkes ereignen und mit ihm in ursächliehem
Zusammenhange stehen, die aber hätten vermieden werden können, ohne dass
dadurch die Erstellung oder Betreibung des Werkes gehindert worden wäre,
oder die nur vorübergehender Natur sind, so dass die Unternehmung des
Erwerbes eines dauernden Rechtes zu entsprechenden

Sachenrecht. N° 78. 453

Eingriffen in die Rechtssphäre des Geschädigten i. S. von § 12 nicht
bedarf. Die Einleitung der Aa und ihrer Seitenbäche in die von der
Beklagten erstellten Staubecken gehört aber zum konzessionsgemassen
Betrieb des konzedierten Werkes, bildet einen notwendigen und dauernden
Bestandteil desselben. Wenn eine Schadenersatzpflicht der Beklagten
gegenüber der Klägerin wegen der Zurückhaltung von Anschwemmungsmaterial
durch diese Anlagen bestehen sollte, das sonst dem Ufergebiet am Zürichsee
zugeführt worden wäre, so kann die Grundlage dafür also höchstens in §
12 der Konzession gefunden werden. § 11 trifft darauf schon aus den
angeführten Gründen nicht zu.

Er kann zudem noch aus dem weiteren Grunde nicht angerufen werden, weil
er, wie die Nebeneinanderstellung Schaden, der an der Gesundheit oder
am Eigentum Dritter oder an öffentlichem Eigentum entsteht , zeigt,
den Ausdruck Eigentum nicht im abstrakten Sinne des Eigentumsrechtes,
sondern von Eigentumscbjekten verwendet, also nur S a c h s c h ä d
e n, d. h. Schädigungen an vorhandenen Sachen, eine wertvermindernde
Veränderung des Zustandes oder der Eigenschaften solcher im Auge
hat. Für derartige Schädigungen vorhandener Sachgüter gleichwie für
diejenige der persönlichen Gesundheit Dritter soll der Werkunternehmer
einstehen, sobald sie ihre Ursache im Bau oder Betrieb der konzedierten
Anlagen haben, ohne dass es dazu mehr, insbesondere eines Verschuldens
auf seiner seite bedürfte-, aber auch nur dafür. Es vermag daher der
Klägerin nicht zu helfen, wenn man unter diesen Voraussetzungen als
zur Entschädigungsklage legitimiert nicht nur den Eigentümer, sondern
auch die Inhaber beschränkter dinglicher oder doch absolut geschützter
Nutzungsrechte an der Sache betrachtet. Denn im vorliegenden Streite
handelt es sich eben keineswegs um einen Sachschaden in jenem Sinne. Durch
das Ausbleiben weiterer Materialanschwemmungen wird das Uferund Seegebiet,
auf das

AS anti 1927" sisi 32 '

454 Sachenrecht. N° 78.

die der Klägerin durch die Urkunde von 1743 und den Vergleich von 1918
vom Staate zugestandenen Rechte sich beziehen, in seinem Zustande nicht
verändert und geschädigt . Es wurde, falls die tatsächlichen Behauptungen
der Klage richtig wären, nur kein weiterer Z u w a c h s an solchem
Gebiete mehr stattfinden. Ob die Klägerin dafür Schadenersatz beanspruchen
kann, d. h. sich in einer rechtlichen Stellung inbezug auf das öffentliche
Gewässer befindet, die ihr eine solche Entschädigungsforderung verleiht,
beantwortet sich infolgedessen auch aus diesem Grunde nicht nach § 11,
sondern ausschliesslich nach § 12 der Konzession.

4. Die Klägerin hätte infolgedessen darzutun, dass sie kraft der ihr
zustehenden Rechte gegen Nutzungshandlungen am Gewässer (der Aa), die den
behaupteten Erfolg (Verhinderung des Weiteren Anschwemmungs-prozesses)
haben würden, hätte auftreten und sie richterlich verbieten'lassen
können, wenn nicht die Beklagte wegen des in Verbindung mit der
Wasserrechtsverleihung ihr erteilten? Expropriationsrechtes in der Lage
wäre, einen solchen Widerstand zu brechen. Ein derartiges zu ihren Gunsten
bestehendes Herrschaftsrecht am Gewässer hat aber nicht nachgewiesen
werden können. Die Befugnisse, wie sie der Klägerin durch die Urkunde von
1743 vom Staate zugestanden und zur Beilegung des darüber entstandenen
Streites im Vergleiche von 1918 näher umschrieben worden sind, beziehen
sich ausschliesslich auf den Strandund Seeboden vor ihren Ufergrundstücken
und das sich in diesem Gebiete durch allmähliche Aufschüttung infolge
Anschwemmung bildende Land. Es soll der Klägerin gehören, als Eigentum
zuwachsen und ihr darüber hinaus in einer gewissen räumlichen 'Erstreckung
gegen Entgelt auch die Ausbeutung solchen Seebodens durch Baggerung
zustehen, der noch nicht veriandet 1st. Es ist daher nicht nötig,
zu der Frage der rechtlichen

Sachenrecht. N° 78. 455

Natur dieser Befugnisse und zu den verschiedenen Auffassungen Stellung
zu nehmen, welche hierüber in den von beiden Parteien vorgelegten
Rechtsgutachten vertreten werden. Mag man nun das Wesen der fraglichen
Rechte charakterisieren wie man will, so kann doch kein begründeter
Zweifel bestehen, dass sie zum Gegenstand lediglich die A n s c h
w e In m u n g e n haben, wie sie sich längs den Ufergrundstücken
der Kiägerin tatsächlich gebildet haben und allenfalls künftig noch
bilden s o l l t e n. Dafür, dass der Staat sich zugleich zugunsten der
Klägerinauch eine Beschränkung in der Verfügung über das durch seine
Geschiebeführung die Anschwemmungen verursachende Gewässer selbst, die
Aa auferlegt habe, des Inhalts, dass Nutzungshandlungen daran, die jene
Geschiebeführung beeinträchtigen würden, nicht sollen vorgenommen und
entsprechende Berechtigungen an Dritte nicht vergeben werden dürfen,
liegt nichts vor. 'Weder ergibt es sich in irgendeiner Weise aus den
von der Klägerin angerufenen Urkunden und Vorgängen, noch trifft es zu,
dass diese weitergehende Belastung ohne weiteres als Folge schon in einer
Ordnung der Rechtsverhältnisse am Ufergebiet inbegriffen wäre, wie sie
hier zwischen Staat und Uferanstösser getroffen werden ist. Sonst müsste
dasselbe in Kantonen, deren Gesetzgebung die Alluvion bei öffentlichen
Gewässern allgemein den Uferanstössern überlässt (Art. 659 ZGB), auch
zu-si gunsten eines jeden solchen Anstössers gelten, wovon augenscheinlich
nicht die Rede sein kann. Das Rechtsgutachten Gmür spricht denn auch nur
von wohlerworbenen Rechten der Genossame am Strandboden und Baggergebiet
, auf die Kiesund Sandgewinnung am Seeufer , deren Ausbeutung durch die
Anlagen der Beklagten gestört werde. Um dennoch zu einer Ersatzpflicht
der letzteren zu gelangen, muss es die §§ II und 12 der Konzession in
einer Weise interpretieren, die über deren Sinn hinausgeht und bereits
oben zurückgewiesen werden

456 Sachenrecht. N° 78.

ist. Und im Gutachten Siegwart wird zwar zum Schlusse betont : der Rechten
wie den der Klägerin in den Urkun' den von 1743 und 1918 zugestandenen
eigentümliche Inhalt ) bestehe nicht nur darin, den gegenwärtig bereits
klar absehbaren Nutzen ziehen zu können, sondern auch durch menschliches
Verhalten nicht um den nach dem normalen Lauf der Dinge für die Zukunft zu
erwartenden Nutzen gebracht zu werden : es soll daraus nach der an einer
anderen Stelle des Gutachtens verwendeten Formulierung folgen, dass es
sich um eine Berechtigung handle, die nicht bloss den See und Strandboden,
sondern auch die Aa ergreife und bis zu den von der Beklagten erstellten
Staubecken hinaufreiche . Doch wird irgend ein Beweis für diese Behauptung
nicht zu leisten versucht. Weder können Vorgänge angeführt werden, aus
denen auf den Willen des Gemeinwesens zu schliessen wäre, eine solche
Beschränkung in der Verfügung über die öffentliche Sache einzugehen, noch
ein'früheres oder gegenwärtiges kantonales Gesetzesoder Gewohnheiterecht,
das dazu führen müsste, den in Frage stehenden Vereinbarungen zwischen
Staat. und Genossame diese aussergewöhnliche und weit über ihre Fassung
hinaus._ reichende Bedeutung beizumessen. Dagegen spricht Rubrigens
auch schon das eigene frühere Verhalten der Klägerin. Nicht nur hat
sie wegen der bei den verdchiedenen Verbauungen von Seitenbächen der Aa
angebrachten Vorrichtungen zum Zurückhalten des Geschiches (Kiessammlern)
seinerzeit keine Einsprache erhoben oder Entschädigung verlangt, sondern
es auch von jeher geduldet, dass Bezirk, Gemeinden und Korporationen dem
Flusshett hier und dort vor der Einmündung in den See Kies und Sand für
Strassenunterhaltsoder ähnliche Zwecke entnahmen. Selbst wenn man annehmen
wollte, dass es sich bei den Bachkcrrektionen um öffentlichrechtliche
Eingriffe gehandelt habe, die die Klägerin ohne Entschädigungsanspruch
habe hinnehmen müssen, auch wenn damit eine Beschränkung ihr zu-

Sachenrecht. N° 79. 457

stehender Rechte an einem öffentlichen Gewässer verbunden war, so würde
dies doch für jene Materialentnahmen aus dem Fluss nicht zutreffen. Wenn
sie dieselben ohne Einspracheund Vorbehalt geduldet hat, so lässt
sich dies nur so erklären, dass sie bis zur Erteilung der streitigen
Konzession an die Beklagte selbst der Auffassung war, es stehen ihr
andere Rechte als solche an den Anschwemmungen, wie sie sich längs des
Seeufers tatsächlich bilden, nicht zu. Diese werden aber der Klägerin
nicht entzogen. Die Geschiebefnhrung der Aa, welche die Anschwemmungen
verursachte, stellte sich für sie als ein bloss tatsächlicher Vorteil dar,
dessen allfälliges Verschwinden durch den Bau des konzedierten Werkes
eine konzessionsmässige Schadenersatzpflicht der Beklagten im Sinne der
angerufenen §§ 11 und 12 der Konzession nicht nach sich zu ziehen vermag.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen.

79. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1927 i. S. Kettler
gegen Tabler.

Bei Expropriation eines verpfändeten G r u 11 d s t ü c k e s hat im
allgemeinen der Grundpfandgläubiger ersten Ranges Anspruch auf die Ents
c h ä d i g u n g und rücken die nachgehenden Grundpfandgläubiger nach
(ZGB Art. 801 Abs. 2 , analog Art. 804, 815, 816 Abs. 3 ), gleichgültig
ob es sich um Grundptandrechte des ZGB oder des bisherigen kantonalen
Rechtes handle (ZGB Art. 853, Schlusstitel Art. 22, 25, 27).

Inwiefern ist Art. 200 des EG zum ZGB für den Kanton Appenzell A.-Rh. mit
dem Bundesrechte vereinbar? (Erw. 1.)

A. Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft Lochmühle in Teufen, auf
welcher folgende Grundpfandrechte in aufeinanderfolgendem Range lasten :
ein dem Kläger gehörender' liegender Zedel von, 14,000 Fr.,

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 46
¹	Wenn Gründe des öffentlichen Wohls vorliegen, soll die Verleihungsbehörde dem Konzessionär das Recht gewähren, die zum Bau, zur Umänderung oder Erweiterung seines Werkes nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte sowie die entgegenstehenden Nutzungsrechte zwangsweise zu erwerben.
²	Streitigkeiten über die Abtretungspflicht entscheidet die Verleihungsbehörde und im Falle der Enteignung eines früher von ihr verliehenen Nutzungsrechtes das Departement.
³	Müssen zur Ausführung eines Wasserkraftwerkes Grundstücke in einem anderen als dem Konzessionskanton in Anspruch genommen werden, so gewährt das Departement das Enteignungsrecht.62
⁴	Wird die Konzession vom Departement erteilt, so steht dem Konzessionsbewerber das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 193063 über die Enteignung (EntG) zu.64

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 46
¹	Wenn Gründe des öffentlichen Wohls vorliegen, soll die Verleihungsbehörde dem Konzessionär das Recht gewähren, die zum Bau, zur Umänderung oder Erweiterung seines Werkes nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte sowie die entgegenstehenden Nutzungsrechte zwangsweise zu erwerben.
²	Streitigkeiten über die Abtretungspflicht entscheidet die Verleihungsbehörde und im Falle der Enteignung eines früher von ihr verliehenen Nutzungsrechtes das Departement.
³	Müssen zur Ausführung eines Wasserkraftwerkes Grundstücke in einem anderen als dem Konzessionskanton in Anspruch genommen werden, so gewährt das Departement das Enteignungsrecht.62
⁴	Wird die Konzession vom Departement erteilt, so steht dem Konzessionsbewerber das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 193063 über die Enteignung (EntG) zu.64

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 46
¹	Wenn Gründe des öffentlichen Wohls vorliegen, soll die Verleihungsbehörde dem Konzessionär das Recht gewähren, die zum Bau, zur Umänderung oder Erweiterung seines Werkes nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte sowie die entgegenstehenden Nutzungsrechte zwangsweise zu erwerben.
²	Streitigkeiten über die Abtretungspflicht entscheidet die Verleihungsbehörde und im Falle der Enteignung eines früher von ihr verliehenen Nutzungsrechtes das Departement.
³	Müssen zur Ausführung eines Wasserkraftwerkes Grundstücke in einem anderen als dem Konzessionskanton in Anspruch genommen werden, so gewährt das Departement das Enteignungsrecht.62
⁴	Wird die Konzession vom Departement erteilt, so steht dem Konzessionsbewerber das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 193063 über die Enteignung (EntG) zu.64

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 659 - 1 Entsteht durch Anschwemmung, Anschüttung, Bodenverschiebung, Veränderungen im Lauf oder Stand eines öffentlichen Gewässers oder in anderer Weise aus herrenlosem Boden der Ausbeutung fähiges Land, so gehört es dem Kanton, in dessen Gebiet es liegt.
¹	Entsteht durch Anschwemmung, Anschüttung, Bodenverschiebung, Veränderungen im Lauf oder Stand eines öffentlichen Gewässers oder in anderer Weise aus herrenlosem Boden der Ausbeutung fähiges Land, so gehört es dem Kanton, in dessen Gebiet es liegt.
²	Es steht den Kantonen frei, solches Land den Anstössern zu überlassen.
³	Vermag jemand nachzuweisen, dass Bodenteile seinem Eigentume entrissen worden sind, so kann er sie binnen angemessener Frist zurückholen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 801 - 1 Das Grundpfand geht unter mit der Löschung des Eintrages sowie mit dem vollständigen Untergang des Grundstückes.
¹	Das Grundpfand geht unter mit der Löschung des Eintrages sowie mit dem vollständigen Untergang des Grundstückes.
²	Der Untergang infolge von Enteignung steht unter dem Enteignungsrecht des Bundes und der Kantone.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 816 - 1 Der Gläubiger hat ein Recht darauf, im Falle der Nichtbefriedigung sich aus dem Erlöse des Grundstückes bezahlt zu machen.
¹	Der Gläubiger hat ein Recht darauf, im Falle der Nichtbefriedigung sich aus dem Erlöse des Grundstückes bezahlt zu machen.
²	Die Abrede, wonach das Grundpfand dem Gläubiger, wenn er nicht befriedigt wird, als Eigentum zufallen soll, ist ungültig.
³	Sind mehrere Grundstücke für die gleiche Forderung verpfändet, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung gleichzeitig gegen alle zu richten, die Verwertung aber nach Anordnung des Betreibungsamtes nur soweit nötig durchzuführen.