BGE-53-II-233 - 1927-02-17 - BGE - Zivilrecht - 232 _Obligationenrecht. N° 41. Gesichtspunkte des geltenden Rechts aus aber muss

232 _Obligationenrecht. N° 41.

Gesichtspunkte des geltenden Rechts aus aber muss dasselbe mangels einer
positiven Gesetzesvorschrift nach wie vor als unbefristet gelten.

Erfahrungsgemäss ergeben sich hieraus für die A.. G. keineswegs so
schwerwiegende Nachteile, wie die Vorinstanz annimmt. Abgesehen davon,
dass auch durch einen unverzüglich angestrengten Anfechtungsprozess,
dessen Durchführung sich auf mehrere Jahre erstreckt, für die Verwaltung
der Gesellschaft eine unsichere Lage geschaffen wird, ist darauf
hinzuweisen, dass der in seinen Rechten sich verletzt fühlende Aktionär
selber ein eminentes Interesse daran hat, die Anfechtung möglichst rasch
zu erheben, und zwar nicht nur im Hinblick auf die Beweissicherung,
sondern namentlich auch, um zu verhüten-, dass sein Standpunkt durch die
Verhältnisse überholt wird. Wartet er mit der Klage längere Zeit zu, so
kann in seinem Verhalten unter Umständen ein stillschweigende-r Verzicht
auf die Anfechtung erblickt werden. Sodann ist dem Anfechtungsrecht
auch während der zehnjährigen Verjährungsfrist eine Grenze insofern
gezogen, als die Anfechtung bei ungebührlich langem Zuwarten vom Richter
wegen illoyal verspäteter Geltendmachung zurückgewiesen werden kann
(Art. 2 ZGB). Und endlich kommt in Betracht, dass es der Gesellschaft
jederzeit freisteht, die Rechtsgültigkeit ihrer Beschlüsse im Wege einer
Feststellungsklage gerichtlich prüfen zu lassen.

2. Erweist sich somit die auf Art. 75 ZGB gestützte Verwirkungseinrede
der Beklagten als unbegründet, so muss die Sache, unter Aufhebung des
angefochtenen Urteils, zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

Obligationenrecht. N° 42. 233

17. Februar 1927 aufgehoben und die Sache zu materieller Entscheidung
an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird.

42. Urteil der I.,Zivilabteilung vom 8. Juni 1927 i. S. Gasser gegen
Bernische Kraftwerke ,ä.-Gr. ss Art. 8 1, A. b 5. 2 0 G: Freie rechtliche
Beurteilung des Tatbestandes trotz Anrufung bestimmter Gesetzesstellen
durch eine Partei. Elektrizitätslieferungsvertrag: Rechtliche Natur;
Kaufund Werk-vertrag in casa. Haftung des Elektrizitätswerkes nach Art. 97
ff . OR für den durch fehlerhafte Vertragserfüllung dem Strombezüger
verursachten Schaden. Ausschluss des Exkulpationsbeweises nach Art. 55
OR im Rahmen von Art. 101 OR. Schuldhaftes Verhalten einer Hilfsperson.

A. Am 1. Februar 1920 unterzeichnete der Kläger Gasser folgende
vorgedruckte Abonnementserklärung für den Bezug der für sein Haus in
Chaindon (b. Reconvilier) nötigen elektrischen Energie von der Beklagten :

Le. soussigné ...... s'engage à tirer des Forces Motrices Bernoises
S. A. à Berne l'énergie électrique nécessaire pour la maison et cela
aux conditions et tarifs généraux en vigueur. L'abonné déclare avoir
reeu les conditions de l'abonnement à l'énergie électrique des Usines.

In den allgemeinen Abonnementsbedingungen (vom 17. Februar 1910, mit
den bis zum 12. Juli 1919 erfolgten Abänderungen) ist u. a. bestimmt:

Art. 1 : ...... Die Kraftwerke führen die Anschluss; leitung von ihren
Leitungen bis zum Haus des Abnehmers, d. h. bis zum ersten Isolator oder
Daehständer, einschliesslich des ersten Isolators oder Dachständers,
auf ihre Rechnung aus.

Art. 2: Hausinstallationen. Die Installationen im Innern der Gebäude,
einschliesslich der Hauseinführung,

234 vaiigationem-echt. N° 42.

erfolgen auf Rechnung des Abnehmers und dürfen nur durch die Kraftwerke
oder durch die von letzteren konzessionierten Installateure ausgeführt
werden.

Die gleichen Bestimmungen gelten auch für Erweiterungen der Anlage,
sowie für Abänderungen und Reparaturen an derselben.

Jeder Abnehmer hat seine Anlage gehörig zu unterhalten ......

Er hat die Kraftwerke über auffällige Erscheinungen in seiner Installation
...... sofort schriftlich aufmerksam zu machen.

Die Kraftwerke sind berechtigt, die Anlage jederzeit zu
besichtigen. Erweist sich die Anlage bei der Prüfung als mangelhaft,
so hat der Abnehmer die Mängel unverzüglich auf seine Kosten durch die
Kraftwerke oder durch einen der von ihnen konzessionierten Installateure
heben zu lassen.

B. Am 30. November 1923 brannte das Haus des Klägers ab, laut Feststellung
der Vorinstanz infolge eines Erdschlusses, welcher sich infolge der
defekten Isolation der Leitung im Stalle ereignet haben muss.

Der Wiederaufbau kam den Kläger auf 35,000 Fr. zu stehen. Von der
kantonalen Brandversicherungsanstalt erhielt er eine Entschädigung
,von nur 17,500 Fr. Mit der vorliegenden Klage verlangt er von der
Beklagten die Differenz von 17,500 Fr., sowie 9000 Fr. für verschiedene
Schadensposten, je 'nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 1924 (unter Vorbehalt
der Geltendmachung allfälligen weitem Schadens). Zur Begründung führte
er aus : Am 29. November 1923 morgens sei die Lampe im Schlafzimmer
(bei Einschalten des Stromes) aufgeblitzt und nach wenigen Sekunden mit
einem surrenden Geräusch abgelöscht. In der Annahme, es könnten

Reparaturen im Elektrizitätswerk im Gange sein, habe der Kläger erst gegen
Mittag wieder festzustellen versucht, ob das Licht brenne. Dabei seien
sämtliche sechs Glühkörper nach kurzem, blitzartigem Aufleuchten ein-

Obligationenrecht. N° 42. 235

gegangen. Hierauf habe er unverzüglich durch seinen Sohn den Monteur
der Beklagten, Eichenberger, benachrichtigen lassen, dass die Leitung
in gefahrdrohender Weise' beschädigt sein müsse. Als Eichenberger am
gleichen Tage und auch am Morgen des folgenden nicht gekommen sei,
habe er am Nachmittag des 30. November 1923 seinen Sohn neuerdings
erfolglos nach ihm ausgeschickt-. Gegen Abend (zirka 51/2 Uhr) habe sich
dann ein eigenartiger scharfer Geruch und ein verdächtiges Knistern von
der Scheune her bemerkbar gemacht und beim Nachsehen hätten dem Kläger
bereits die hellen Flammen am Gebälke der elektrischen Leitung entlang
entgegengeschlagen. Gegen 8 Uhr abends sei das Heimwesen vollständig
eingeäschert gewesen. Die vorgenommene Untersuchung habe als Brandursache
einen Defekt der elektrischen Leitung ergeben. s

Die Beklagte sei für den durch die Versicherung nicht gedeckten Schaden
als Werkeigentümer nach Art. 58 OR und überdies auch als Geschäftsherr
des Monteurs Eichenberger nach Art. 55 OR verantwortlich. Schliesslich
treffe sie auch die Haftung wegen Vernachlässigung der Aufsicht über
das Leitungsnetz (Art. 41 OR).

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Linie wegen
Verjährung des geltend gemachten Anspruches und sodann auch aus
materiellen Gründen: Der Sohn Gasser sei am 29. November 1923 erst gegen
8 Uhr abends in der Wohnung Eichenbergers erschienen und habe der-allein
anwesenden Frau Eichenberger nur mitgeteilt, dass das Licht nicht brenne
und Eichenberger ,kommen solle, um nachzusehen. Frau Eichenberger habe
in der Annahme, es handle sich um ein Durchbrennen der Sicherungen, dem
Knaben zwei oder drei Stück solcher mitgegeben. Auch Eichenberger habe
nach seiner Rückkehr (abends zirka 8% Uhr) aus der erfolgten Meldung
nicht auf das Vorhandensein einer Gefahr schliessen können und sich
daher vorgenommen,

236 Obligationenrecht. N° 42.

am nächsten Tage, nach Beendigung anderer, dringender [

Arbeiten in Tavannes und Reconvilier, zu Gasser zu gehen. Nach den
Vertragsbedingungen (Art. 2) hätte eine sofortige schriftliche Anzeige der
Störung oder doch am 29. November 1923 bis spätestens mittags eine genaue
Orientierung erfolgen sollen, in welchem Falle der Defekt rechtzeitig
hätte behoben werden können.

Da die Beklagte nicht Eigentümer der schadhaften Hausinstallation
gewesen sei, komme eine Haftung nach Art. 58 OR nicht in Betracht ;"
ebensowenig aber auch eine solche nach Art. 55 OR, da der schaden in
keiner Weise auf eine Vernachlässigung der dienstlichen Verrichtungen
des Angestellten Eichenberger zurückgeführt werden könne. Endlich werde
auch die vom Kläger behauptete Verletzung der Aufsichtspflicht bestritten.

C. Mit Urteil vom 9. März 1927 hat der Appellationshof des Kantons Bern
nachdem ein erster, die Verjährungseinrede schützender Entscheid vom
3. Dezember 1925 durch das Bundesgericht am 16. März 1926 aufgehoben
und die Sache zu materieller Beurteilung an diese Instanz zurückgewiesen
worden war, die Klage aus dem Gesichtspunkte der Art. 58 , 55 und 41 OR
als unbegründet abgewiesen.

D. Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag auf
Verurteilung der Beklagten zur Leistung von 26,500 Fr. Schadenersatz.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. In der kantonalen Instanz sowohl, wie vor Bundesgericht, hat der
Kläger seine Ansprüche lediglich auf eine ausservertragliche Haftung
der Beklagten gestützt, und zwar in der Berufungsinstanz einzig noch auf
Art. 55 OR. Gemäss Art. 81 , Abs. 2 OG ist indessen das Bundesgericht an
die rechtliche Begründung der Parteianträge nicht gebunden. Es genügt,
wenn diejenigen Tatsachen vorgebracht werden, welche die rechtlichen
Voraussetzungen des eingeklagten vAn-Obligationenrecht. N° 42. 23?-

spruches bilden. Denn die Rechtsanwendnng ist Sache des Richters;
er hat von Amtes wegen die Subsumtion des von den Parteien dargetanen
Tatbestandes unter die zutreffenden gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen
(vgl. WEISS, Berufung, S. 285 und dort. lit.). Wenn sich daher auch der
Kläger nicht auf eine Haftung der Beklagten aus Vertrag berufen hat,
so steht nichts im Wege, dass der Richter von sich aus prüft, ob und
inwieweit der erhobene Anspruch aus diesem Gesichtspunkte begründet sei.

2. Die rechtliche Natur des Elektrizitätslieferungsvertrages ist
umstritten. Das Bundesgericht hat zu dieser Frage in einem Entscheide
vom 19. September 1922 i. S. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich
gegen Renold (BGE 48 II 366 ff.) Stellung genommen und sich dabei unter
Hinweis auf die verschiedenen Lehrmeinunge'n dahin ausgesprochen, wo,
wie hier, Gegen-' stand des Vertrages die Zulieferung, das Zuleiten des
Stromes (und nicht etwa die Erreichung eines bestimmten Nutzeffektes)
sei, es sich um einen Kaufvertrag oder doch als kaufähnlichen Vertrag
zu qualifizierenden LieferungSVertrag handle. An dieser Theorie
ist festzuhalten; immerhin darf man sich dabei der Einsicht nicht
Verschliessen, dass sie im Grunde doch nur eine allgemeine Direktive gibt
und im Einzelfall jeweilen zu prüfen ist, inwieweit nicht die speziellen
Verhältnisse auch eine besondere rechtliche Beurteilung erheischen.
So vollzieht sich ja z. B. die in Art. 184 OR als Hauptverpflichtung'des
Verkäufers hervor-gehobene Übergabe des Vertragsgegenstandes an den
Käufer bei der Elektrizitätslieferung nicht in gleicher Weise wie bei
den gewöhnlichen Lieferungsgeschäften : durch Tradition der Ware von
Hand zu Hand, sondern mittelst besonderen Anschlusses von Installation
an Installation. Praktisch wichtig sind daher hier weniger die Regeln,
welche sich an die körperliche Bewerkstelligung des Besitzeswecbsels
knüpfen; in den Vordergrund tritt Vielmehr die Ge-

s 53 Il 1927 ' ' 17

238 Obligationcnrecht. N° 42. staltung der beidseitigen Installationen
und die An-

passung der einen (äussere Zuleitungsanlage, Verteilungsf

netz des Lieferanten) an die andere (Hausinstallation des Bezügers).
Sodann ist der Elektrizitätslieferungsvertrag nicht nur wegen dieser
Besonderheit der Übergabe (im ' rechtlichen Sinne) innerhalb des Rahmens
des Kaufvertrages ein negoiium suae speciei, sondern namentlich auch
in Anbetracht des Umstandes, dass er sich in der Regel nicht auf die
Lieferung der elektrischen Energie beschränkt, sondern meist auch die
Herstellung und Instandhaltung der dem Bezüger gehörenden und für '
die Durchführung des eigentlichen Lieferungsvertrages erforderlichen
Einrichtungen, speziell also seiner Hausinstallation, umfasst, und
zwar in der Weise, dass der Bezüger gezwungen .wird, dieselbe vom
Lieferanten besorgen zu lassen. Das zwischen den beiden begründete
Verhältnis schliesst solchenfalls zugleich einen Werkv e r t r a g
in sich, gerichtet auf die Herstellung eines körperlichen Werkes: der
Hausinstallation und auf deren technische Instandhaltung.

3. Eine in dieser Weise dem Stromlieferanten gleichzeitig die Stellung
eines Werkunternehmers zuWeisende Ordnung liegt auch hier vor. Gemäss
Art. 2 der allgemeinen Abonnementsbedingungen ist die Hausinstallation
zwar Sache des Abnehmers (bezw. des Hauseigentümers). Dieser ist aber
gezwungen, sie ausschliesslich durch das Werk als Stromverkäufer
ausführen, abändern und reparieren zu lassen. (Die vorgesehene
Alternative, dass an Stelle des Werkes auch die von ihm konzessionierten
Installateure treten können,

spielt hier keine Rolle, weil die Beklagte nicht behauptet, '

dass sich der Kläger an solche gewandt, oder dass sie ihn je an solche
verwiesen habe.) Durch dieses Vertragsverhältnis hat die Beklagte als
Unternehmer auch die Aufsicht über die Hausinstallation des Klägers
über-nommen; denn dem im Schlussabsatz des zit. Art. Obligationenrecht. N
0 42. 239

statuierten Recht des Werkes zur Aufsicht und zur Ausführung der
Reparaturen etc. steht als Korrelat seine vertragliche Verpflichtung
hiezu gegenüber, auch wenn sie nicht ausdrücklich ausgesprochen
ist. Etwas Gegenteiliges lässt sich nicht etwa aus Abs. 4 herleiten,
wo es heisst, dass jeder Abnehmer Seine Anlage gehörig zu unterhalten
habe. Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt des
Art. 2 auszulegen, und daraus ergibt sich zur Evidenz, dass mit jenem
Passus nicht gesagt sein wollte, der Abonnent habe p e r s ö nl i c h den
Unterhalt vorzunehmen, was er als Laie Wohl in den wenigsten Fällen tun
könnte, sondern, es sei seine Sache, dafür zu sorgen, dass die Aufsicht
darüber geführt und notwendige Reparaturen rechtzeitig und gehörig gemacht
werden. Er erfüllt also seine Unterhaltspflicht, wenn er sich mit einem
Unternehmer in ein Vertragsverhältnis setzt, kraft welchem von diesem der
Unterhalt auf Kosten des Abnehmers übernommen wird. Und dieser Unternehmer
ist eben gemäss Art. 2 das Werk. Dass einerseits dem Abonnenten verboten
sein soll, die nötigen Installations-, si Unterhalts-und Reparaturarbeiten
durch einen andern Unternehmer besorgen zu lassenanderseits aber das
Werk selber nicht verpflichtet sei, einem diesbezüglichen Auftrag des
Abonnenten nachzukommen, kann nach der Regel von Treu und Glauben nicht
als Vertragsmeinung angenommen werden.

Demnach steht dem Kläger als Eigentümer der Hausinstallation gegenüber
der Beklagten als seinem Werkunternehmer inbezug auf Herstellung und
technische Aufsicht über dieselbe dasvertragliche Re cht zu, zu verlangen,
dass vor allem die technische Kongruenz zwischen der Hausinstallation
und der Installation zur Zuleitung des elektrischen Stromes hergestellt
werde und aufrechterhalten bleibe, also insbesondere, dass die Kapazität
der Hausleitung und deren Sicherungen den Einwirkungen der Stromzufuhr
gewachsen

240 Obligationem'echt. N° 42. seien. Bei dieser Ohsorge hat er insoweit
mitzuwirken, als

er einerseits die Beklagte sofort auf auffällige Erscheis

nungen in seiner Installation aufmerksam machen und anderseits das
notwendige Einschreiten des Werkes auf seine Kosten dulden muss;
unter diesem Vorbehalt aber ist die Beklagte vertraglich verpflichtet,
ihrerseits das Erforderliche rechtzeitig und kunstgerecht vorzunehmen.
Erweisen sich die ihr obliegenden Vorkehren in dem einen oder andern der
genannten Punkte als ungenügend oder fehlerhaft, so hat sie dem Kläger
wegen Nichterfüllung, bezw. nicht gehöriger Erfüllung des Vertrages gemäss
Art. 97 ff . OR Schadenersatz zu leisten, und zwar auch für den durch f e
hl e rh a f t e Erfüllung verursachten schaden (vgl. v. TUHR, OR S. 504
f. ; BGE 41 II 736, Erw. 3). Wie bei Unmöglichkeit der Erfüllung kann
sie sich nur durch den Nachweis befreien, dass ihr keinerlei Verschulden
zur Last falle.

Auch soweit sie die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten durch
Hilfspersonen vornehmen lässt, haftet sie gemäss Art. 101 OR nicht nur,
wenn das Hilfspersonal die ihm übertragene Erfüllung unmöglich macht oder
verzögert, sondern auch dann, wenn es den Abonnenten durch unrichtige
Erfüllung schädigt. Dabei hat sie für diejenige Sorgfalt und Sachkenntnis
ihrer Angestellten einzustehen, die man nach dem Vertragsverhältnis
von ihr selbst -zu erwarten berechtigt ist. Nach der allgemeinen Regel
des Art. 97 OR kann sie sich nur mit dem Nachweis der Schuldlosigkeit
ihrer Hilfskräfte entlasten. Eine Exkulpation im Sinne des Art. 55 OR :
die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Auswahl, Instruktion
und Beaufsichtigung derselben angewendet zu haben, ist ausgeschlossen
(vgl. BGE 46 II 129 f. ; v. TUHB, OR S. 524, 525 f.).

Als Ursache des Brandes stellt die Vorinstanz ges4tützt auf die
übereinstimmenden Gutachten Gelmi "quet und Jobin einen Erdschluss im
Hause, bezw Stall

leigationenreeht NO 42. 24'1

des Klägers fest, und die Ursache desselben hinwiederum erblickt
sie in der Einwirkung einer übermässigen Spannung auf die mit einem
Isolationsdefekt behaftete Hausinstallation, der in einem Knie des die
Leitungsdrähte umgebenden Bleehrohres beim Eingang in das Stalldach
dadurch entstanden war, dass sich dort Kondensationswasser angesammelt
hatte und die Isolation durch Farnnis zerstört worden war. Der
gerichtliche Experte führt die Überspannnng darauf zurück, dass einer
der äussern Zuleitungsdrähte durch Zufall auf die Erde müsse gelegt
worden sein (vielleicht wegen des starken Schneefalles an diesem Tag),
und infolgedessen einer der das Haus Gasser alimentierenden Zuleiter
eine spannung bis 250 Volt (= der Spannung des Verteilungsnetzes),
statt nur 125 Volt, haben konnte.

Ob nun die Beklagte für diesen abnormalen, mit der Kapazität der
Hausinstallation nicht in Übereinstimmung stehenden und diese gefährdenden
Zustand ihrer Zuleitung dem geschädigten Kläger aus dem Lieferungsvertrage
gemäss Art. 97 OR verantwortlich wäre, kann dahingestellt bleiben, weil
ihre Haftung auf jeden Fall wegen des Verhaltens ihres Angestellten
Eichenberger auf die erfolgte Störungsanzeige hin bejaht werden muss. ss

In dieser Beziehung ist von der auf prozessualer BeweisWürdigung
beruhenden und deshalb für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung ·
im angefochtenen Urteil auszugehen, dass der Sohn Gasser am Vorabend des
Brandes (zirka 7 Uhr) Frau Eichenberger bloss gemeldet hat, das Licht
brenne nicht. Diese Anzeige muss aber als genügend angesehen werden, um
den Kläger seinerseits hinsichtlich der ihm nach Art. 2 der allgemeinen
Abonnementsbedingungen obliegenden Diligenzpflieht zu entlasten. Es war
damit bekundet, dass an der Hausleitung etwas nicht in Ordnung sei und
mehr konnte dem Kläger als Laien nicht zugemutet werden. Er musste sich
für den technischen Unterhalt seiner Installation eines Sachverständigen
bedienen und nach dem Vertrage

2-;2 Obligationenrecht. N° 42. durfte er sich hiefür nur an die Beklagte
wenden. Umso-

mehr rechtfertigt es sich auch, an ihre Pflicht, auf Stösi rungsanzeigen
hin nichts _ zu vernachlässigen, einen ss

strengen Masstab anzulegen.

Die Meldung des Klägers geschah so rechtzeitig, dass Kreismonteur
Eichenberger spätestens am Morgen des 30. November 1923 in der Lage
gewesen Wäre, die Natur der Störung in ihrer technischen Bedeutung
zu erkennen, und wenn er nachgesehen hätte, so Würde er gemäss den
Ausführungen des Experten auch imstande gewesen sein, die Gefahr zu
vermeiden. Der Einwand der Beklagten, die Anzeige hätte gemäss Art. 2
der Vertragsbedingungen schriftlich erfolgen sollen, ist heute nicht
mehr ausdrücklich aufrechterhalten worden; er könnte übrigens auch
nicht gehört werden, nachdem Eichenberger die mündliche Meldung nicht
zurückgewiesen hat. Und der Umstand, dass diese am 29. November 1923 erst
abends 7 Uhr erstattet wurde, ist ohne Belang, weil er mit dem Zuwarten
des Monteurs der noch beinahe einen ganzen Tag zur Verfügung hatte in
keinem ursächlichen Zusammenhang steht.

Das Verhalten Eichenbergers bedeutete objektiv unzweifelhaft eine
erhebliche Gefährdung der Interessen des Klägers (wie der Ausgang
gezeigt hat); aber auch vom subjektiven Standpunkt aus muss es als eine
nicht geringe Nachlässigkeit bezeichnet werden. Abgesehen davon, dass
für die Entscheidung dieser Rechtsfrage die Auffassung des technischen
Experten nicht ohne weiteres massgebend sein kann, bildet übrigens seine
Äusserung: Eichenberger peut avoir pensé qu'il n'y avait pas de danger
et pas urgence et qu'il n'était pas néccssaire de mettre la maison hors
tension keine zureichende Entschuldigung für die Säumnis des Monteurs.
Wenn Eichenberger auf Grund der Meldung auch zu dieser Vermutung gelangen
konnte, so stand doch anderseits für ihn das Nicht-vorhandensein
einer Gefahr keineswegs fest ; er musste mit der Möglichkeit einer
solchenObiigationenrecht. N° 42. 243

rechnen, auch wenn sie nicht gerade wahrscheinlich war. Gewissheit konnte
ihm nur eine Inspektion schaffen, und dass er eine solche vornehmen
musste, hat er selber anerkannt, indem er bei seiner Einvernahme
erklärte, er habe gehen wollen, aber es sei dann schon zu spät gewesen.
Er durfte umsoweniger bis zum nächstfolgenden Abend zuwarten, als er als
Zeuge selber sagte, er habe gesehen, dass es sich um eine Installation
nach altem System handle, deren Neuanlage nicht mehr zulässig sei. Dazu
kommt, dass er nur fünf Minuten vom Hause Gasser entfernt wohnte. Dass
die Arbeiten in Tavannes und Reconvilier ihm nicht erlaubt hätten,
heim Kläger wenigstens rechtzeitig n a c h z u s e h e n (was wohl nur
wenig Zeit in Anspruch genommen hätte), ist nicht dargetan. Sollte auch,
worauf die Vorinstanz hinweist, die Vornahme von Reparaturen nicht die
Hauptbeschäftigung Eichenbergers gewesen sein, so lag ihm doch Vor allem
ob, sich an Ort und stelle darüber zu vergewissern, ob dem Kläger Gefahr
drohe oder nicht. Und in dieser Beziehung hat er es an der von ihm zu
verlangenden Diligenz fehlen lassen.

Da nach dem Gesagten die Beklagte als Unternehmer sich im Rahmen des
Art. 101 OR nicht wie ein Geschäftsherr durch den in Art. 55 , Abs. 1
OR vorgesehenen (von der Vorinstanz als erbracht angenommen) Nachweis
entlasten kann, so ist angesichts dieses schuidhaften Ver-haltens
ihrer Hilfsperson Eichenberger ihre Schadenersatzpflicht grundsätzlich
zu bejahen.

für die Schadensermittlung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen
Unterlagen; es ist daher die Sache, unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils, zu neuer Entscheidung über diesen Punkt an die Vorinstanz
zurückzuweisen,Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom

244 Obligationenrecht. N° 43.

9. Mäiz 1927 aufgehoben, die Klage grundsätzlich gutgeheissen und
die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an die kantonale Instanz
zurückgewiesen wird.

43. Arrèt de la Ire Section civile do. 20 juin 1927 dans la cause Apollo
et Regina S. A. contre Laden:. Demeure de l'employeur. Lorsque 1'employeur
renvoie abruptement sans justes motifs, son employé et refuse de la sorte
les services qui Iui sont régulièrement offerts, l'employé a les droits
prévus par l'art. 332 GO et non pas, contrairement à la jurisprudence
antérieure du TF, les droits découlant des principes généraux du CO en
matière d'inexécution des con-

trats.

*A. Par contrat signé en octobre 1926, la S. A. Apollo et Regina,
entreprise cinématographique, à Genève, a engagé Marcel Ladoux en qualité
de directeur charge, en outre, de la comptabilité et de la correspondance,
aux appointements de 600 ir. par mois plus une participation aux
bénéfices nets.

L'engagement était conclu pour une première période de 9 mois, du 1er
novembre 1926 au 31 juillet 1927, renouvelable ensuite d'année en année
saufsi dénonciation préalable de 30 jours au moins avant le 31 juillet
de chaque année. .

Ladoux est entré en fonctions le 20 octobre. Le 12 novembre il est
tombe malade et a immédiatement prévenu M. Huboux, administrateur de la
Société. La durée prévue de la maladie était de quinze jours.

A la fin du mois de novembre, Ladoux a informe la Société qu'il était
guéri et prèt à reprendre le travail. Mais le 30 novembre la Société
lui signjfia la résiliation immédiate de son contrat, se réservant de
lui réclamer des dommsiages-intérèts, parle motif qu'il avait quitte son
emploi depuis trois semaines et que son manque d'activité avait été très
préjudiciahle à l'entreprise.

Obligationenrecht. N° 43. 245

B. Par sommation du 11 décembre 1926, Ladoux a assigné la S. A. Apollo et
Regina devant le Tribunal des Prud'hommes de Genève (Groupe X) en paiement
des sommes de 800 fr. pour salaire et 4800 fr. pour renvoi abrupt.

La défeuderesse a conclu à liberation et reconventionnellement a réclamé
une somme de 1000 fr. pour rupture et inexécution du contrat par le
demandeur. Elle invoque notamment l'incapacità professionnelle de Ladoux
et la mauvaise tenue de la comptabilité.

C. Le Tribunal des Prud'hommes a, par jugement du 18 janvier 1927,
condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 5600 fr. à
titre de salaire et d'indemnité pour renvoi abrupt. Il a rejeté la
demande reconventionnelle.

La Chambre d'appel des Prud'hommes a confirmè ce jugementpar arrèt du
12 avril 1927 contre lequel la défenderesse recourt au Tribunal fédéral
en reprenant ses conclusions reconventionnelles et libératoires.

L'intimé'a conclu au rejet du recours et à la continuation de l'arrèt
attaqué.

Considérant en. droit :

1. Des constatations de fait de l'instance cantonale, qui lient le
Tribunal federal car elles ne sont pas en contradiction avec les pièces du
dossier et ne reposent point sur une appreciation des preuves contraire
aux dispositions du droit fédéral, il résulte que le demandeur est entré
en functions dès le 20 octobre 1926 pour se mettre au courant de son
travail et ne s'est occupé de la comptahilité qu'à partir du 26 octobre,
qu'il est tombe malade le 12 novembre 1926 et que la durée probable de
sa maladie (dépression nerveuse) a été évaluée par les méde-cins à une
quinzaine de jours. ce dont l'administrateur de la Société défenderesse
a été immédiatement informe, de meme que les clefs du coflre-fort lui
ont été aussitòt

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
¹	Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
²	Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
¹	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
²	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
¹	Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
²	Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden.
³	Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 58 - 1 Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
¹	Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
²	Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff auf andere, die ihm hierfür verantwortlich sind.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 184 - 1 Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen.
¹	Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen.
²	Sofern nicht Vereinbarung oder Übung entgegenstehen, sind Verkäufer und Käufer verpflichtet, ihre Leistungen gleichzeitig - Zug um Zug - zu erfüllen.
³	Der Preis ist genügend bestimmt, wenn er nach den Umständen bestimmbar ist.