BGE-53-II-156 - 1927-02-01 - DTF - Diritto civile - 156 _Obligationenrecht. No' 27. einer Berufung auf Art. 197 OR ferner der Umstand

156 _Obligationenrecht. No' 27.

einer Berufung auf Art. 197 OR ferner der Umstand entgegen, dass die
Beklagte vor Abschluss des Kaufvertrages die Liegenschaft persönlich
besichtigt hatte und überdies durch ihren Bruder und ihre Tochter hatte
in Augenschein nehmen lassen, sodass angenommen werden müsste, sie habe
allfällige Mängel zur Zeit des Kaufes

gekannt. Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in Abänderung des Urteils
des Obergerichts des Kantons Glarus vom 10. /12. Februar 1927, die
Beklagte zur Zahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Juni
1926 an den Kläger verurteilt.

27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1927 i. S. Erben Weit-neuer
gegen Eypothekenbank in Basel, in Liq.

Erfordernisse des I n h a b e r p a p i e r e 5 (Art. 846 OR).

A. Am 4. Juni 1914 übersandte Notar Dr. T halmann in Basel, Welcher
zusammen mit Notar Dr. Fischer die Erbschaft des Albert Weitnauer zu
teilen hatte und inzwischen verwaltete, aus dem für Rechnung dieser
Erbschaft eingezogenen Bargeld den Betrag von 25,000 Fr. an die
Hypothekenbank in Basel mit folgendem Schreiben :

Ich übermittle Ihnen beifolgend 25,000 Fr. mit dem Ersuchen um
Ausstellung von 5 4 1/2 % Obligationen à 5000 Fr. Ihres Institutes, auf
Inhaber lautend, 3 Jahre fest... Hochachtungsvoll Dr.} Ernst Thalmann,
Notar. Gleichen Tages stellte ihm die Hypothekenbank in Basel folgende
Empfangsbescheinigung aus : Von Herrn Dr. Ernst Thalmann, Basel, haben
wir heute die Summe von 25,000 Fr. erhalten, wogegen wir nach Rückgabe
dieser Quittung folgende... zu 4 1/2 % verzinsliche... Obligationen
unserer Bank aushändigen werden:

Obligationenrecht. N° 27. 157

Auf den Inhaber: Auf den Namen lautend: "ck zu Fr. 500.tück zu
Fr. 500.--5... 5000:........... 50

Die dann auf vor-gedruckten Formularen ausgestellten Obligationen lauten
wie folgt :

. Hypothekenbank in Basel. Obligation Serie 0 Nr. (5720 /4) von 5000
Fr. Die Hypothekenbank in Basel erklärt, an den Inhaber gegen diese
Ohligation... die Summe von 5000 Fr. schuldig zu sein und verspricht
solche alljährlich auf den 1. Juni zu 4 1/2 Prozent per Jahr zu
verzinsen. (Die Wörter an den sind von Hand geschrieben, das Wort
Inhaber ist aufgestempelt.) Basel, den 4. Juni 1914. Hypothekenbank in
Basel. (Unterschriften)

Diese Obligation ist vom 1. Juni 1917 an von beiden Teilen jeweilen auf
sechs Monate aufkündbar. Aufki'mdungen seitens der Bank geschehen durch
schriftliche Anzeige oder durch Publikation in den öffentlichen Blättern.

(R ü c k s e i t e) Überträge.

Jeder Übertrag muss, um gültig zu sein, durch den bisherigen Besitzer
der Hypothekenbank in Basel angezeigt werden.

Gegenwärtige Obligation wird hiemit übertragen an. . . .......... den 19
(dreimal wiederholt).

Als im Jahre 1919 der Hypothekenbank in Basel ein Moratorium bewilligt
wurde, meldete Dr. Fischer für Vier Erben des Albert Weitnauer je eine
der erwähnten Obligationen an mit dem Beifügen, dass sie auf Inhaber
lauten. Die fünfte dieser Obligationen war inzwischen weiterverkauft
worden.

In der Folge schloss die Hypothekenbank in Basel einen gerichtlichen
NachlaSSVertrag ab, der ihrer Auf-

158 Obligationenrecht. N° 27.

kassung nach auf die Abtretung des Aktivvermögens an die Gläubiger
hinausläuft. Als die Erben Weitnauer eine solidarische Grundpfandschuld
von 46,000 Fr. an die Hypothekenbank in Basel mit Gegenforderungen aus
Obligationen der Bank verrechnen wollten, hessen die Liquidationsorgane
unter Anrufung des Art. 213 Ziff. 3 SchKG die Verrechnung mit den
erwähnten vier Obligationen vom 4. Juni 1914 nicht zu. Schhesshch standen
jedoch die Erben Weitnauer von der Verrechnung ab, um die Abtretung
ihrer Grundpfandschuld an die Basellandschaftliche Hypothekenhank zu
ermoglichen, unter dem von den Liquidationsorganen der Hypothekenbank
in Basel angenommenen Vorbehalt, auf die Verrechnungsmöglichkeit
zurückzukommen. Dies haben die Kläger mit der vorliegenden Klage getan,
indem sie ausser der ihnen bisher auf diese Obligationen ausgerichteten
Abschlagsdividende von 50 % noch die der Höhe nach nicht bestrittene
Restsnmme von 10,823 Fr. 75 Cts. nebst 5 % Zins seit 31. August 1925
fordern.

B. Durch Urteil vom 8. Februar 1927 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt die Klage abgewiesen. _ "

C. Gegen dieses Urteil haben die Klager iam 26. Februar die Berufung an
das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Der von der Beklagten aus dem Konkurs,bezw. Nachlassvertragsrecht
hergeleitete Grund gegen die von den Klägern beanspruchte Verrechnung
ihrer Grundpfandschuld mit ihren Gegenforderungen laut ihren vier
Obligationen vom 4. Juni 1914 trifft nach der angerufenen Vorschrift des
Art. 213 Ziff. .3 SchKG jedenfalls dann nicht zu, wenn die Obhgatronen,
auf denen diese Gegenforderungen beruhen, keine Inhaber-

' re sind. . pailrîgesichts der am 4. Juni 1914 ausgetauschten
Er-Obligationenrecht. N ° 27. 159

klärungen kann freilich nicht in Zweifel gezogen werden, dass der Wille
sowohl des Dr. Thalmann, welcher die Ausstellung der Obligationen
veranlasste, als derjenige der Bank selbst auf die Ausstellung von
Inhaberpapieren gerichtet war. Die Aktenwidrigkeitsrüge, mit der die
Kläger diese Annahme der Vorinstanz angreifen, ist unbegründet, beruht
sie doch auf der Unterstellung, für welche indessen kein Anhaltspunkt
vorliegt,. dass die Vorinstanz dem daherigen Willen d e r Kl a g e r
Bedeutung beigemessen habe, Während diese ja gar nicht Vertragsparteien
waren, sondern Dr. T halmann.

Ja es ist weitergehend zu sagen, dass alle Beteiligten die Obligationen
vom 4. Juni 1914 als Inhaberpapiere angesehen haben. Insbesondere für
Dr. Thalmann ergibt sich dies daraus, dass er für deren Übertragung an die
Kläger keinerlei Förmlichkeit als notwendig erachtete, und Dr. Fischer hat
sie nicht nur in der Fordernngsanmeldung vom 5. Juni 1919, sondern auch
noch in einer Bescheinigung vom 26. Januar 1926 ausdrücklich als solche
qualifiziert. Die Verzeichnung des Dr. Thalmann als ersten Nehmers der
Obligationen in den Büchern der Bank aber ist in keiner Weise für eine
anderweitige Auffassung der Bank indizierend, da sie einer reinpraktischen
Bedürfnissen dienenden Gepflogenheit entsprach.

Allein ob eine Urkunde ein lnhaberpapier sei, beurteilt sich entgegen
der Ansicht der Vorinstanz ohne jede Rücksicht auf den Inhalt der
Vereinbarung zwischen Aussteller und Nehmer, welcher zufolge ersterer
dem letzteren die Urkunde ausgestellt hat, sondern einzig nach dem in
der Urkunde zum Ausdruck gebrachten Willen des Ausstellers, selbst wenn
er mit jener Vereinbarung im Widerspruch stünde. Dies folgt daraus,
dass späteren Erwerbern des für den Umlauf bestimmten Inhaberpapieres
kein Mittel zur Verfügung steht, um einen allfällig abweichenden, aus
dem Inhalt der Urkunde nicht zu entnehmenden Willen des Ausstellers oder

160 Obligationenrecht. N° 27.

ersten Nehmers zu ermitteln, und auch nicht zugemutet werden kann,
danach zu forschen.

Wesentliches Merkmal des Inhaberpapieres ist, dass in einer Urkunde dem
jeweiligen Inhaber derselben das Recht eingeräumt ist, ohne weiteren
Nachweis seiner Berechtigung eine Leistung zu fordern (Art. 846 OR).
Hat eine derartige Verkörperung des Rechtes in der Urkunde stattgefunden,
so kann daher die Übertragung des Rechtes durch die Übergabe der
Urkunde nach sachenrechtlichen Grundsätzen ohne weitere Fòrmlichkeit
erfolgen. Sobald aber zum Nachweis des Rechtes auf die in der Urkunde
versprochene Leistung der blosse Besitz der Urkunde nicht genügt,
sondern die Erfüllung einer andern Form erforderlich ist, kann die
Urkunde nicht als Inhaberpapier angesehen werden. Die hier in Rede
stehenden Obligationen sind bei Betrachtung bloss der Vorderseite
freilich unzweifelhaft Inhaberpapiere; jedoch ist entgegen der von der
Vorinstanz übernommenen Auffassung der ersten Instanz die Klausel auf
der Rückseite nnvereinbar mit dem Wesen des Inhaberpapieres, da danach
dritte Erwerber der Obligationen, welche Zahlung erheben wollen, ihre
Berechtigung nicht durch die blosse Präsentation der Obligationen dartun
können, sondern sich über die Rechtmässigkeit ihres Erwerbes durch eine
Anzeige des früheren Berechtigten ausweisen müssen. Ist diese Klausel
durch die Unterschrift der Ausstellerin auch nicht gedeckt, so muss sie
angesichts der Gepflogenheit der Kreditinstitute, derartige allgemeine
Bedingungen dem unterzeichneten Tenor der Schuldinstrumente nachfolgen
zu lassen, zumal auf einer besonderen Seite, doch zu deren rechtlich
erheblichem Inhalt gerechnet Werden. Ebensowenig kann ihr aus dem Grunde
jegliche rechtliche Bedeutung abgesprochen werden, gleichwie wenn sie
überhaupt nicht vorhanden wäre, weil sie mit der Vorderseite der Urkunde
im Widerspruch steht (vgl. BGE 50 II S. 531 ff); demgegenüber könnte
mindestensObligationenrecht. N° 27. 161

ebensogut nachfolgenden Klauseln die Bedeutung beigemessen werden,
sie heben vorangehende auf, soweit sie nicht mit ihnen vereinbar
sind. Einleuchtend ist freilich die Erklärung, dass die Bank,
welche gleichartige Formulare für die Ausstellung von Namenund
Inhaberobligationen verwendete, anlässlich der Ausstellung der
Obligationen an Dr. Thalmann einfach vergessen hatte, die Rückseite
des Formulares auszustreichen. Dies ist indessen erst durch die
Prozessinstruktion an den Tag gekommen und nicht schon aus den
Urkunden für sich allein betrachtet ersichtlich, da eben dahinsteht, ob
Inhaberpapiere ausgestellt Werden wollten, solange die Klausel auf der
Rückseite nicht eliminiert ist. Insbesondere ist das Fehlen der Angabe des
ersten Nehmers belanglos, da aus den Büchern und Korrespondenzen der Bank
festgestellt werden kann, welche Person die Obligationen erhalten hatte,
und diese selbst durch Ausfüllung der Rückseite die fehlende Angabe auf
der Urkunde zu beliebiger Zeit hätte nachholen können. Ob der erste Nehmer
die hier in Rede stehenden Obligationen, und ob auch andere Inhaber von
in gleicher Weise ausgestellten Obligationen diese als Inhaberpapiere
angesehen haben mögen, wie übrigens auch die Bank selbst, ist angesichts
der mit dem lesen solcher Wertpapiere unvereinbareirKlausel gleichgültig,
zumal es der Bank obgelegen hatte, sie. zu streichen.

Ist somit den streitigen Obligationen der Charakter von Inhaberpapieren
abzusprechen, so war infolge der Verrechnungserklärung der Kläger ihre
gemeinsame Grundpfandschuld im Umfang ihrer einzelnen Gegenforderungen
laut jenen Obligationen bereits erloschen, als sich die Beklagte durch
die Abtretung ihrer Hypothek an die Basellandschaftliche Hypothekenbank
auch für diesen Betrag bezahlt machte. Infolge des von der Beklagten
angenommenen Vorhehaltes der Kläger ist die Rückforderung nicht an den
Irrtum über die Schuldpflicht geknüpft.

162 Obligationenrecht. N° 28.

Um der Rückforderung auszuweichen, bestreitet jedoch die Beklagte
den Klägern die Legitimation zur Verrechnung mit der Begründung,
dass ihnen die blosse Übergabe der Obligationeu die Forderungsrechte
aus denselben nicht zu verschaffen vermochten, sofern sie nicht als
Inhaberpapiere gelten gelassen werden. Allein die Beklagte hat ja vor
der Klageerhebung durch die Ausrichtung der Abschlagsdividende an die
Kläger anerkannt, dass diese Gläubiger aus den Obligationen sind, und
kann hierauf nicht nachträglich bezüglich eines Teiles der Schuidsummen
zurückkommen. Übrigens hat Dr. Thalmann die Obligationen in Wahrheit als
Vertreter erworben, ohne sich jedoch als solchen zu erkennen zu geben,
und der Bank war es gleichgültig, wem sie die Obligationen ausstellte,
nachdem sie deren Gegenwert bereits erhalten hatte (Art. 32 Abs. 2 OR).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Appellationsgericht-s
des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1927 aufgehoben und die Klage
zugesprochen.

28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1927 1. S. Rutz
gegen Pauli.

Grundstückkauf: Art. 216 , Abs. 1 OR. Missbrssàuchliche Geltendmachung
eines Formmangels des Vertrages.

A. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 9. April 1926 verkaufte der
Beklagte Pauli seine Liegenschaft in Oberbalm-Pfäffikon zum Preise von
47,500 Fr. an den Kläger Rutz, mit Antritt auf 15. Mai 1926. An diesen
Kaufpreis waren 9939 Fr. 40 Cts. bis zum 12. Mai 1926 beim Grundbuchamt
Pfäffikon zuhanden des Verkäufers zu bezahlen. Für den Rest wurden dem
Käufer Grundpfandschulden überbunden. Im Kaufe

Obligationenrecht. N° 28. 163

inbegriffen war das landwirtschaftliche tote Inventarlaut besonderem
Verzeichnis.

Das Vieh wurde gesondert verkauft, und zwar laut Quittung des Beklagten
vom gleichen Tage um 5000 F 1". Ebenfalls am 9. April 1926 stellte der
Käufer dem Verkäufer ein am 16. April 1926 fälliges Ohligo für 5000
Fr. aus. Dieser Betrag ist dem Beklagten am 17. April 1926 durch die
SchWeizerische Volksbank Wetziko ausbezahlt worden. '

Mit Schreiben vom 27. Mai 1926 verlangte der Kläger die Rückerstattung
der geleisteten Anzahlung von 10,000 Fr. unter Hinweis darauf, dass
der Vertrag ungültig sei, weil der Kaufpreis tatsächlich 52,500 Fr.
betragen habe, während nur 47,500 Fr. verurkundet worden seien. Mit
Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1926 betrieb ihn der Beklagte für die laut
Vertrag am 12. Mai 1926 verfallene Anzahlung von 9939 Fr. 40 Cts. nebst
Zinsen. Der Betriebene erhob Rechtsverschlag, anerkannte dann aber das
Begehren des Beklagten um provisorische Rechtsöffnung unter Vorbehalt
der Aberkennungsklage.

B. Mit der vorliegenden, am 29. Juli 1926 beim Bezirksgericht Pfäffikon
eingereichten Klage hat er daraufhin die folgenden, noch streitigen
Rechtsbegehren gestellt :

1. Es sei die Forderung des Beklagten von 9939 Fr. 40 Cts. nebst
Zins zu 5% seit 12. Mai 1926, sowie von 37 Fr. 70 Cts. Betreibungsund
Rechtsöffnungskosten, sowie Entschädigung abzuerkennen.

2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 10,000 Fr. nebst 5%
Zins von 5100 Fr. seit 9. April 1926 und von 5000 Fr. seit 17. April
1926 zu bezahlen.

C. Beide kantonalen Instanzen haben die, Klage abgewiesen, das Ohergericht
des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. Januar 1927.

D. Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klagebegehren

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 846 - 1 Lo statuto può stabilire i motivi per i quali un socio può essere escluso.
¹	Lo statuto può stabilire i motivi per i quali un socio può essere escluso.
²	Inoltre un socio può sempre essere escluso per motivi gravi.
³	L'esclusione è deliberata dall'assemblea generale. Lo statuto può attribuire siffatta competenza all'amministrazione, nel qual caso il socio escluso ha il diritto di ricorrere all'assemblea generale. Il socio escluso ha la facoltà di contestare l'esclusione davanti al giudice entro il termine di tre mesi.
⁴	Esso può essere tenuto al pagamento di un'equa indennità alle stesse condizioni che in caso di libero recesso.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 213 - 1 Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
¹	Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
²	La compensazione non ha luogo:
²	quando un creditore del fallito diventi debitore di lui o della massa soltanto dopo la dichiarazione di fallimento;
³	...
³	La compensazione con crediti derivanti da titoli al portatore può aver luogo se e nella misura in cui il creditore fornisce la prova che ha acquistato i titoli in buona fede prima dell'apertura del fallimento.393
⁴	In caso di fallimento di una società in accomandita, di una società anonima, di una società in accomandita per azioni, di una società a responsabilità limitata o di una società cooperativa, non si possono compensare le quote non versate del capitale accomandato o del capitale sociale, né gli arretrati dei contributi statutari di una società cooperativa.394

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 213 - 1 Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
¹	Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
²	La compensazione non ha luogo:
²	quando un creditore del fallito diventi debitore di lui o della massa soltanto dopo la dichiarazione di fallimento;
³	...
³	La compensazione con crediti derivanti da titoli al portatore può aver luogo se e nella misura in cui il creditore fornisce la prova che ha acquistato i titoli in buona fede prima dell'apertura del fallimento.393
⁴	In caso di fallimento di una società in accomandita, di una società anonima, di una società in accomandita per azioni, di una società a responsabilità limitata o di una società cooperativa, non si possono compensare le quote non versate del capitale accomandato o del capitale sociale, né gli arretrati dei contributi statutari di una società cooperativa.394

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 846 - 1 Lo statuto può stabilire i motivi per i quali un socio può essere escluso.
¹	Lo statuto può stabilire i motivi per i quali un socio può essere escluso.
²	Inoltre un socio può sempre essere escluso per motivi gravi.
³	L'esclusione è deliberata dall'assemblea generale. Lo statuto può attribuire siffatta competenza all'amministrazione, nel qual caso il socio escluso ha il diritto di ricorrere all'assemblea generale. Il socio escluso ha la facoltà di contestare l'esclusione davanti al giudice entro il termine di tre mesi.
⁴	Esso può essere tenuto al pagamento di un'equa indennità alle stesse condizioni che in caso di libero recesso.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 32 - 1 Quando il contratto sia stipulato a nome di una terza persona che lo stipulante è autorizzato a rappresentare, non è il rappresentante, ma il rappresentato che diventa creditore o debitore.
¹	Quando il contratto sia stipulato a nome di una terza persona che lo stipulante è autorizzato a rappresentare, non è il rappresentante, ma il rappresentato che diventa creditore o debitore.
²	Se al momento della conclusione del contratto il rappresentante non si è fatto conoscere come tale, il rappresentato diventa direttamente creditore o debitore nel solo caso in cui l'altro contraente dovesse inferire dalle circostanze la sussistenza di un rapporto di rappresentanza o gli fosse indifferente la persona con cui stipulava.
³	Diversamente occorre una cessione del credito od un'assunzione del debito secondo i principi che reggono questi atti.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 216 - 1 I contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo, richiedono per la loro validità un atto pubblico.
¹	I contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo, richiedono per la loro validità un atto pubblico.
²	I contratti preliminari, nonché i patti di prelazione, le promesse di vendita e quelle di ricupera richiedono per la loro validità l'atto pubblico.78
³	I patti di prelazione che non fissano il prezzo sono validi nella forma scritta.79