80 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 28.

Quant à la production d'un extrait de compte certifié conforme, elle
était superflue.

La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce :

Le recours est admis; en conséquence, la decision attaquée est annulée
et l'Office des poursuites de Genève invité à faire droit à la demande
de la recourante.

23. Entscheid vom 29. Juni 1926 i. S. Astra-Betriebsgeseiischaft.

N i c h t i g k e i t der in einer Grundpfandverwertungsbetreibung
durchgeführten S t e i g e r u n g von Fabrikliegenschaften mit Zugehör,
in welche das Betreibungsamt gestützt auf die vom betriebenen Schuldner
wenige Tage vor der Steigerung erteilte Ermächtigung eine Fabrikund
Handelsmarke einbezogen hat.

A. In der Betreibung der Compagnie du Lait Berna gegen die Compagnie
Astra auf Verwertung des Grundpfandes : Fabrikbesitzung mit Zugehör laut
Grundbucheintrag und der mitverpfändeten Lizenz zur alleinbereehtigten
Verwertung der von der Compagnie Astra fabrizierten Speiseöle und
Speisefette brachte das Betreibungsamt Thun am 18. März 1926 zusammen
mit den erwähnten Pfandgegenständen auch die Fabrikund Handelsmarke
Astra auf die Steigerung und erteilte den Zuschlag bezüglich der
Liegenschaften nebst Zugehör (mit Inbegriff der Fabrikationsund
Handelsmarke) um 1,960,000 Fr. an die Neue Compagnie Astra. Diese
Marke war weder im Pfandvertrag, noch im Inventar über die Zugehör
(Grundbuchbeleg), noch im Betreibungsbegehren, noch im Zahlungshefehl,
noch in der Steigerungspublikation, noch in der dem Lastenverzeichnis und
den Steigerungsbedingungen vorangestellten Beschreibung der Liegenschaften
und ihrer Zugehör als mitverpfändeter und mitzuverwertender Gegenstand
aufgeführt, und die betreibende Gläubigerin

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 23. 81

beanspruchte auch gar kein Pfandrecht an der Marke. Vielmehr wurde einfach
höchstens drei Tage vor der Steigerung eine mit dem Datum des 15. März
1926 versehene und von der Compagnie Astra unterzeichnete Urkunde zu
den Steigerungsbedingungen gelegt und an der Steigerungsverhandlung zur
Kenntnis gebracht, welche lautet: Ermächtigung und Auftrag. Die Cie. Astra
...... erklärt, dass durch den Verkauf des Fabriketablissementes an der
Verwertungssteigerung vom 18. März 1926 auch die F abrikund Handelsmarke
Astra auf den Erwerber übergeht. Sie ermächtigt den Betreibungsbeamten,
vor der Steigerung eine diesbe-

. zugliche Erklärung zu Handen der Interessenten abzu-

geben und die Hingabe der Marke mit der Fabrik an den Ersteigerer zu
erklären und zu verurkunden.

B. Mit Beschwerde vom 1. April stellte die Rekurrentin
(Astra-Betriebsgesellschaft) die Anträge, die im Pfandverwertungsverfahren
gegen die Compagnie Astra am 18. März 1926 abgehaltene
Verwertungssteigerung sei aufzuheben, eventuell es sei diese Steigerung
insoweit aufzuheben, als den Ersteigerern die Fabrikationsund Handelsmarke
Astra zugeschlagen worden ist. Sie legte einen unbestrittenermassen
gegenwärtig noch geltenden Pachtvertrag vom 2. Dezember 1922 vor,
wonach ihr die betriebene Schuldnerin Compagnie Astra ihre Speiseölund
Fettfabrikanlage mit allem Werkzeug und Be-triebsmaterial verpachtet
hatte und diese Miete auch den Gebrauch der Fabrikmarke der Compagnie
Astra ...... und die Kundschaft dieser Compagnie umfasst.

C. Durch Entscheid vom 31. Mai 1926 ist die Aufsichtsbehörde in
Betreibungsund Konkurssachen für den Kanton Bern auf die Beschwerde nicht
eingetreten, und von einer Aufhebung der Versteigerung von Amtes wegen
hat sie Umgang genommen. Erwägung 3 dieses Entscheides lautet wie folgt:
Die im Einverständnis des Schuldners erfolgende Mitveräusserung einer
Marke mit einer Fabrik ohne bezügliche Anzeige in, der

82 Schuldhetreibungsund Konkursrecht. N° 23.

Steigerungspublikation verstösst jedenfalls gegen keine zwingenden
Vorschriften des Betreibungsrechts. Denn rechtlich hat man es hiebei
einfach mit einer Grundpfandverwertung zu tun, deren Substrat im
letzten Moment gestützt auf ein Entgegenkommen des Schuldners vermehrt
worden ist. Da eine Ausscheidung des Erlöses nach dem, was auf das
eigentliche Objekt in der Grundpfandverwertungsbetreibung und was auf
die Marke entfällt, nicht nötig ist, weil der ganze Steigerungspreis
der Pfandgläubigerin zufliesst, so ist nicht einzusehen, aus welchem
betreibungsrechtlichen Gesichtspunkt heraus ein solches Vorgehen zu
beanstanden wäre. Rechtlich ist die ganze Transaktion als Einheit,
und zwar als betreibungsrechtlicher Steigerungskauf, aufzufassen. _

D. Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht
weitergezogen, unter Erneuerung ihrer Beschwerdeanträge. Wie schon im
Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde, so auch vor Bundesgericht
haben die Compagnie Astra (Schuldnerin), die Compagnie du Lait Berna
(Grundpfandgläubigerin) und die Neue Compagnie Astra (Erwerberin) die
Anträge gestellt, der Rekurs sei abzuweisen, letztere ausserdem für
den Fall der Gutheissung des Rekurses den Eventualantrag, es sei der
Hauptrekursantrag zuzusprechen.

Die Schuldbetreibungsand Konkurskammer zieht in Erwägung :

Das Betreibungsamt empfängt die Befugnis, Vermögensgegenstände des
betriebenen Schuldners auf Drittpersonen zu übertragen und sie zu
diesem Zwecke dem Schuldner zu entziehen, als Ausfluss der staatlichen
Zwangsgewalt vom Staate. Dementsprechend trifft der Staat durch das
eingehend geordnete Zwangsvollstrekkungsverfahren Vorsorge dafür, dass
einerseits dem Schuldner nicht mehr von seinem Vermögen entzogen werde,
als gerade zur Befriedigung der betreibenden

._....

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 23. 83

Gläubiger (und gegebenenfalls derjenigen, welche, auch ohne Betreibung
angehoben zu haben, kraft ziviler Vorzugsrechte den Erlös aus den
zu verwertenden Gegenständen in erster Linie beanspruchen können)
erforderlich ist, anderseits die Gläubiger in der durch ihre verschiedene
Rechtsstellung gebotenen Reihenfolge, immerhin möglichst vollständig,
befriedigt werden. Daher darf das Betreibungsamt nur solche Gegenstände
auf die Zwangsversteigerung bringen, welche in vorgeschriebener Form
in das Zwangsvollstreckungsverfahren einbezogen worden sind, und kann
es insbesondere auf der Zwangsversteigerung nur solche Gegenstände
wirksam an Drittpersonen zuschlagen, bezüglich welcher die Formen
der Zwangsversteigerung beobachtet worden sind. Einzuräumen ist zwar,
dass einzelne der das Zwangsvollstreckungsverfahren ausmachenden Formen
ausschliesslich zum Schutze entweder des betriebenen Schuldners oder
aber der betreibenden (oder kraft ziviler Vorzugsrechte am Verfahren
beteiligten) Gläubiger aufgestellt sind; wird die Verletzung einer
Vorschrift solcher Art von dem dadurch Betroffenen nicht recht-zeitig
durch Beschwerde gerügt, so steht sie freilich der Gültigkeit der
Zwangsversteigerung und des an derselben erteilten Zuschlages nicht
entgegen. Andere Formen finden dagegen ihre Rechtfertigung darin, dass ein
nicht näher bestimmter Kreis von am Betreibungsverfahren in keiner Weise
beteiligten Personen, m. a. W. die Allgemeinheit vor der Überschreitung
oder dem Missbrauch der dem Betreibungsamt verliehenen Zwangsgewalt
geschützt werden muss ; eine auf der Verletzung derartiger Vorschriften
beruhende Zwangsversteigerung ist mitsamt dem Zuschlag als nichtig
anzusehen, da jene anders ihren Schutzzweck nicht zu erfüllen vermöchten.
So wäre z. B. nichtig die im Verlaufe einer ordentlichen Betreibung auf
Pfändung vorgenommene Zwangsversteigerung eines Vermögensgegenstandes,
der vorgängig gar nicht gepfändet worden war, gestützt auf eine blosse

84 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 23.

Ermächtigung des betriebenen Schuldners ; denn durch die Verwertung
eines solchen Gegenstandes würden die an der betreffenden Betreibung
nicht beteiligten Gläubiger des betriebenen Schuldners um das Recht zum
Anschluss an die Pfändung dieses Gegenstandes und damit auf anteilsmässige
Befriedigung aus dessen Wert gebracht. Gleichwie in der ordentlichen
Betreibung auf Pfändung der Kreis der vom Betreibungsamt zu verwertenden
Gegenstände durch die Pfändung abschliessend umschrieben wird, so
werden auch durch die Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung
nur diejenigen Gegenstände der Zwangsverwertung unterworfen, welche
in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl als Pfandobjekte aufgeführt
sind. Andere Gegenstände darf das Betreibungsamt in dieser Betreibung
nicht auf die Zwangsversteigerung bringen. Insbesondere muss dem Schuldner
verwehrt werden, erst unmittelbar vor dem Steigerungstermin einen mit
den in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl aufgeführten Pfandobj
ekten in keiner rechtlichen Beziehung stehenden Gegenstand ebenfalls in
die Zwangsverwertung einbeziehen zu lassen; denn ein solches Vorgehen
kann sehr wohl zur Folge haben, dass der Wert dieses Gegenstandes
zu Unrecht dem Zugriff der übrigen Gläubiger zum ausschliesslichen
Vorteil des Pfandgläubigers entzogen wird, weshalb auch auf des letzteren
Zustimmung nichts ankommt. Zu einem derartigen Missbrauch der staatlichen
Zwangsgewalt darf das Betreibungsamt nicht Hand bieten, wenn anders es
sich nicht dem Vorwurf der Überschreitung seiner Amtsgewalt aussetzen
will. Geschieht es indessen, so erheischt der Schutz der durch diese
Machenschaft bedrohten übrigen Gläubiger des Betriebenen, die mangels
Kenntnis davon kaum Gelegenheit haben werden, dagegen aufzutreten, dass
die zwangsweise Verwertung des betreffenden Gegenstandes als nichtig
angesehen und von den Aufsichtsbehörden aufgehoben wird, sobald sie
hievon auf irgend eine Weise erfahren, sei

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 23. 85

es z. B. auch bloss durch eine Beschwerde, die nach den allgemeinen
Normen über die Beschwerdeführung eigentlich als verspätet oder mangels
Legitimation des Beschwerdeführers zurückgewiesen zu werden verdiente.
In der Tat besteht hier ja nur der Schein einer Zwangsversteigerung,
Weil das Betreibungsamt die Befugnis, den Gegenstand einem Dritten
zuzuschlagen und dadurch dem betriebenen Schuldner zu entziehen, nur
aus einer privaten Ermächtigung des letzteren herleitet, die ihm nicht
in gleicher Weise Zwangsgewalt zu ,verschaffen vermag wie die richtige
Durchführung des gesetzlich geordneten Zwangsvollstreckungsverfahrens. Wer
auf einer derart nichtigen Zwangsversteigerung den Zuschlag erhalten
hat, kann den Folgen der Nichtigkeit sogar dann nicht entgehen,
wenn ihm die Gründe, aus denen si dem Betreibungsamt die Amtsgewalt
zur Anordnung der Zwangsversteigerung fehlte, nicht bekannt und auch
bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht ersichtlich waren. Vorliegend,
wo Ermächtigung und Auftrag der betriebenen Schuldnerin vom 15. März
1926 an der Steigerungsverhandlung ausdrücklich bekannt gegeben und dem
Steigerungsprotokoll beigefügt wurde, konnte übrigens für die Erwerberin
kein Zweifel darüber bestehen, dass die Marke Astra nicht mitverpfändet
und auch nicht etwa gestützt auf das Begehren des betreibenden
Grundpfandgläubigers in das Pfandverwertungsverfahren einbezogen worden
war, somit von diesem Verfahren in keiner Weise berührt worden wäre, wenn
sich das Betreibungsamt nicht durch den vom Schuldner in letzter Stunde
einseitig gestellten Antrag hätte dazu verleihen lassen, sie zusammen
mit den Liegenschaften und deren Zugehör auf die Zwangsversteigerung zu
bringen und dem Meistbietenden ebenfalls zuzuschlagen.

Demgegenüber kann nicht etwa eingewendet werden, es folge aus Art. Il des
Markenschutzgesetzes, wonach eine Marke nur mit dem Geschäfte übertragen
werden kann, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient,

86 Schuldhetreibungsund Konkursrecht. N° 23.

dass die Marke Astra von Gesetzes wegen auf den Erwerber der verpfändeten
Liegenschaften als deren Zugehör s übergegangen sei Ein solcher Übergang
einer Marke könnte nicht schon an den Erwerb der Liegenschaften, in
welchen die betreffende Ware hergestellt wird, mit der dazu gehörenden
Fabrikationseinrichtung, sondern höchstens an den, Erwerb des fonds
de commerce geknüpft werden (vgl. KOHLER, Warenzeichenrecht, S. 151,
sowie dort zitiertes Urteil des Appellationshofes von Neapel). Hier
handelt es sich aber nicht um eine Verpfändung und daherige Verwertung
des fonds de commerce der betriebenen Schuldnerin; vielmehr ergibt die
Vergleichung der Grundpfandverschreibung und des vom Betreibungsamt
erstellten Liegenschaftsbeschriebes mit der Umschreibung des
Pachtgegenstandes in dem Pachtvertrag'vom 2. Dezember 1922, dass der
fonds de commerce der schuldnerin noch bedeutsame Bestandteile aufweist,
Welche weder bei der Pfandbestellung noch bei der Anhebung oder im
weiteren Verlaufe der Betreibung als der Pfandverwertung unterworfen
aufgeführt wurden (vgl. hiezu auch VVLELAND, Handelsrecht I S. 239 ff.,
bes. 246/9). Übrigens hätte die Marke unter keinen Umständen mit den
Liegenschaften als deren Zugehör versteigert werden dürfen, ohne in der
Beschreibung der Steigerungsobjekte aufgeführt zu werden (Art. 34 litt. a,
38, 102 der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken).

Nachdem das Betreibungsamt die Verwertung des Liegenschaftenkomplexes
nebst körperlicher Zugehör und der Marke Astra zu einem einzigen
Zwangs-erwertungsgeschäft zusammengefasst hat, kann die Zuständigkeit
der Aufsichtsbehörden zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit nicht
ernstlich in Zweifel gezogen werden, und da die Erwerherin erklärt, sie
hätte die Liegenschaften ohne die Marke nicht, mindestens nicht zu dem
gebotenen Preis, erworben, so erweist sich die Aufhebung des Zuschlages
bloss der Marke als un-Schuldbetr.und Konkursrecht (Zivilahteilungen)
N° 24. 87

möglich und muss dem Hauptrekursantrag Folge gegeben werden. Ailfällige
ausserhalb des Verwertungsverfahrens getroffene Abmachungen, sei es
betreffend die Pflicht zum Erwerb an der Steigerung, sei es betreffend
den Gebrauch der Marke, in den Kreis ihrer Betrachtung zu ziehen, steht
den Aufsichtsbehörden nicht zu.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konkurslcammer:

Der Rekurs wird begründet erklärt und die Steigerung in ihrer Gesamtheit
aufgehoben.

II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN

ARRÉTS DES SECTIONS CIVILES

24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1926

i. S. Hanhart gegen Leihund. Sparkasse Diessenhofen in Liq.

V e r r e c h n u n g einer Mannesschuld mit aus dem Frauenvermögen
stammenden Inhaberpapieren (Erw. 1).

im K o 11 k u r s: Sie ist, entgegen Art. 213 Abs. 2 Ziff. 3

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 213 - 1 Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
1	Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
2	Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen:
1	wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine vorher eingegangene Verpflichtung erfüllt oder eine für die Schuld des Schuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR382);
2	wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
3	...
3	Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er sie in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat.384
4	Im Konkurs einer Kommanditgesellschaft, einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft können nicht voll einbezahlte Beträge der Kommanditsumme oder des Gesellschaftskapitals sowie statutarische Beiträge an die Genossenschaft nicht verrechnet werden.385 386

SchKG,
nicht ausgeschlossen, wenn die Forderung des Konkursgläubigers auf einem
Inhaberpapjere beruht, welches er dem Schuldner des Inhaberpapieres
(Gemeinschuldner) verpiändet hatte (Erw. 2).

bei Nachlassvertrag mit Abtretung aller Aktiven an die Gläubiger
(Erw. 1). A. Im Jahre 1920 schloss die Leihund Sparkasse

Diessenhofen mit ihren Gläubigern einen von der Nach-

lassbehörde bestätigten Nachlassvertrag mit Abtretung

aller Aktiven an die Gläubiger ab, welchem folgende

Bestimmungen zu entnehmen sind:

2. Die nicht pfandversicherten Gläubiger der Leihkasse gewähren dieser
für ihre sämtlichen Ansprüche an Kapital und Zinsen, Wert 15. Oktober
1919, ebenfalls Stundung bis zum 15. Oktober 1924.

Von der stundung werden auch die kompensablen Forderungsverhältnisse
betroffen.