BGE-52-II-228 - 1926-01-28 - BGE - Zivilrecht - 228 _ Obligationenrecht. N° 40. Konkurrenzausübung lag in der Verkaufsvermittlung

228 _ Obligationenrecht. N° 40.

Konkurrenzausübung lag in der Verkaufsvermittlung für einen Dritten an
sich nicht.

Dass der dem Kläger zugefügte Schaden nicht bedeutend war, haben
beide kantonalen Instanzen festgestellt, und es stimmt damit auch die
Haltung der Parteien im Prozess überein. Der schaden ist darnach durch
den zugesprochenen Betrag von 5000 Fr. reichlich gedeckt. Auf den vom
Beklagten durch den Wiederverkauf der Bäckerei an den Kläger erzielten,
ausserordentlichen Gewinn darf nicht abgestellt werden, da dieser Gewinn
und die Konventionalstrafe in keinem Zusammenhang stehen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergericbhts des Kantons
Thurgau vom 28. Januar 1926 bestätigt.

40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1926 i. S. Erben Bodmer
gegen Schöffter.

Ungerechtfertigte Bereicherung: Klage auf Rückerstattung von pränumerando
bezahlten Zinsen wegen vorzeitiger Tilgung der Darlehensschuld. Begriff
des Zinses.

A. Der Kläger Schöffter benötigte für den Umbau seines Hauses
Bahnhofstrasse 83 in Zürich Geld und traf im Januar 1920 mit
J. A.-W. Bodmer eine Vereinbarung, wonaeh dieser sich verpflichtete,
ihm ein auf 5 Jahre festes Darlehen im Betrage von 300,000 Fr.
zu gewähren, gegen Übergabe eines auf dem Hause des Klägers zu
errichtenden sechsprozentigen Inhaberschuldbriefes von 300,000 Fr. zu
Faustpfand. Nach vollständiger Ausbezahlung der Darlehenssumme die
sukzessive zu geschehen hatte sollte der Schuldbrief in das Eigentum des
Darleihers übergehen. Über die Verzinsung bestimmte Bodmer in seinem
Bestätigungsschreiben vom 15. Januar 1920: Der Zins beträgt 81/2 %,
wovonObligationenrecht. N° 40. 229

6% im Schuldbrief erscheinen, die halbjährlich am 31. Januar und 31. Juli
zahlbar sind...... Die übrigen 272 % kürze ich auf meiner Auszahlung,
wie beim letzten Geschäft. Durch Gegenbestätigung vom 19. Januar 1920
erklärte sich der Kläger damit einverstanden.

In der Folge erhöhte Bodmer mit Zustimmung des K ägers den Abzug von 2%
% auf 3%. Mit Schreiben vom 31. Dezember 1920 stellte er fest, dass
seine Zahlungen auf diesen Tag 160.000 Fr. ausmachen: vom 31. Januar
1921 auf Vier Jahre fest, ohne weitere Kündigung am 31. Januar 1925
zurückzuzahlen und bis dahin halbjährlich am 31. Juli und 31. Januar à 6%
per Jahr zu verzmsen.

Für die restierenden 140,000 Fr. vereinbarten die Parteien, dass die
fünfjährige Darlehensdauer nicht schon am 31. Januar 1925, sondern erst
am 1. März 1926 zu Ende gehen sollte. Am 3. März 1921 stellte Bodmer dem
Kläger folgende Abrechnung per 1. März zu : Am 12. Februar 1921 zahlte
ich Ihnen Fr. 12,869.80 hiezu kommt Zins und Bankkommission

bis 1. März ........... 51290 Am 1. März übergab ich Ihnen Check

von .............. 20.000.dazu 3% Bankkommission für 5 Jahre 4,939.15
Sie schulden mir am 1. März 1921 . . . Fr. 37,860. 85

wofür der Kläger am 5. März den Richtigbefund erstattete. Bis zum
31. Juli 1921 ergänzte Bodmer seine Zahlungen bis auf die erwähnte
Summe. von 140,000 Fr., was er dem Kläger mit Schreiben von diesem
Tage bestätigte. In seiner Aufstellung rechnete er in diese Summe
11. a. folgenden Posten ein : 12,038 Fr. 20 Cts. als Kommission auf
89,171 Fr. 85 Cts. vom 31. Juli 1921 bis 1. März 1926.

Mit Zuschrift vom 22. September 1924 teilte ihm der Kläger mit, dass er
am 31. Januar 1925 die ganze schuld von 300,000 Fr. zurückzahlen werde,
womit sich Bodmer am 24. September einverstanden erklärte. Am 20. Januar

230 , Obligatlonenrecht. N° 40.

1925 schrieb er dem Kläger: Ich ersuche Sie höflich, die am 31. Januar
fälligen Briefe, zuzüglich Zinsen, bei der Zürcher Kantonalbank gegen
Aushändigung der Briefe für meine Rechnung zu erledigen. Das Kapital
ist 300,000 Fr. plus 6% Zinsen bis zum 31. Januar 1925 = 8300 Fr.
Unterm 28. Januar 1925 benachrichtigte die Treuhandvereinigung Fides
in Zürich Bodmer, der Kläger habe sie beauftragt, den bei der Zürcher
Kantonalbank deponierten Schuldhrief von 300,000 Fr. gegen Vergütung
von 140,000 Fr. auszulösen. Den Restbetrag werde die Kantonalbank
durch die Basler Lebensversicherungsgesellschaft erhalten. Auch der
Kläger seinerseits schrieb ihm am 29. Januar 1925, er werde ihm, wie
besprochen, am 31. Januar das Kapital von 300,000 Fr. plus 6% Zinsen
bis zum 31. Januar 1925 mit 8300 Fr. bei der Zürcher Kantonalbank zur
Verfügung stellen. Von der Zinssumme werde ichnatürlich, was Ihnen wohl
entgangen sein dürfte, die 3% Kommission in Abzug bringen, welche ich auf
dem Betrag von 140,000 Fr. Ihnen seinerzeit zum voraus entrichtete. Da ich
Ihnen die Kommission bis zum 1. März 1926 bezahlte, so macht dies 4550
Fr. aus, die ich vom Betrage von 8300 Fr. kürzen werde, sodass also im
ganzen 3750 Fr. verbleiben. Damit nicht im letzten Moment-irgendwelche
Komplikationen eintreten, so wäre ich Ihnen sehr zu Dank verpflichtet,
wenn Sie mir vielleicht morgen telephonisch oder in anderer Weise kurz
bestätigen wollten, dass Sie der Kantonalbank entsprechende Instruktionen
erteilt haben.

Bodmer antwortete hierauf nicht. _

Am 31. Januar 1925 löste der Kläger den Schuldhrief bei der Zürcher
Kantonalbank aus, gegen Bezahlung der 140,000 Fr. plus der vollen als
Zinsen geforderten Summe von 8300 Fr. sein Anwalt schrieb an Bodmer
gleichen Tages u. a. : Da sich heute vormittag bei der Kantonalbank
herausgestellt hat, dass es zu Komplikationen führen würde, wenn der
Betrag von 4550 Fr. lediglichObligationem'echl . NO 40. 231

deponiert würde., so hat mein Klient die volle Summe ausbezahlt und muss
nunmehr von Ihnen verlangen, dass Sie ihm umgekehrt den Betrag von 4550
Fr. zurückvergüten.

B. Da Bodmer die Rückerstattung verweigerte, erhob der Kläger im Februar
1925 beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung dieser 4550 Fr. nebst
5% Zins seit 31. Januar 1925, indem er sich auf den Standpunkt stellte,
dass es sich bei den auf den einzelnen Darlehensbetreffnissen zum
voraus in Abzug gebrachten 3% um eine periodische, von der Dauer der
Darlehensgewährung abhängige Leistung, also um Zins handle, sodass er
zur Rückforderung des für die Zeit vom 31. Januar 1925 bis 1. März 1926
vorausbezahlten Betrages berechtigt sei.

Bodmer beantragte Abweisung der Klage: Die Vergütung von 3% über die 6%
hinaus sei nicht als Zins, sondern als Risikoprämie gemeint gewesen, was
sich insbesondere aus der in der Korrespondenz seitens beider Parteien
erfolgten Bezeichnung als Provision, Kommission oder Bankkommission
ergebe, sowie daraus, dass sie nicht periodisch, sondern gleich zum voraus
bei Übermittlung der jeweiligen Darlehensbeträge zu entrichten war. Der
Kläger habe denn auch die Rückzahlung offeriert ohne irgendwelchen
Vorbehalt, dass er einen Teil der zum voraus bezahlten Risikoprämie
zurückfordere. Erst in seinem Schreiben vom 29. Januar 1925 habe er
einen solchen gemacht, auf das Stillschweigen des Darleihers hin dann
aber gleichwohl Zahlung ohne jeden Abzug geleistet. si

C. Mit Urteil vom 23. April 1925 hat das Bezirksgericht Zürich die
Klage gutgeheissen.

Ein vom Referenten des Bezirksgerichts zu Protokoll gegebener
Minderheitsantrag auf Abweisung der Klage stützt sich als Hauptargument
darauf, der Kläger habe unter der Voraussetzung, dass die 3% eine
Zinsvergütung darstellen freiwillig und ohne in einem Irrtum befangen
gewesen zu sein, eine Nichtschuld

232 Obligationenrecht. N° 40. bezahlt, sodass jede Rückforderung
ausgeschlossen sei (Art. 63 OR); '

Am 30. Oktober 1925 hat das Obergericht des Kantons Zürich das
erstinstanzliche Urteil bestätigt.

D. Gegen dieses Urteil hat der Vertreter des Bodmer am 28. November 1925
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage.

E. Am 11. Dezember 1925 ist J. A. W. Bodmer gestorben. Seine Erben
entschieden sich gemäss Art. 75 BZP für die Weiterführung des Prozesses.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Kläger macht mit der vorliegenden Klage einen Anspruch auf
Rückerstattung einer Bereicherung geltend, mit der Behauptung, Bodmer
habe durch die Vorauszahlung der streitigen 4550 Fr. eine Zuwendung aus
einem nicht verwirklicht-en Grunde erhalten (Art. 62 OR). Es handelt sich
also um eine condich'o ob causam futuram, indem einen Hauptfall dieser
condictio gerade der vom Kläger geltend gemachte Tatbestand bildet,
dass Zinsen pränumerando bezahlt werden und die Hauptforderung vorzeitig
erlischt (vgl. v. TUHR, OR I S. 379).

2. Aus dieser rechtlichen Gestaltung der angehobenen Bereicherungsklage
folgt zunächst, dass der Kläger nicht zu beweisen hat, dass er
unfreiwillig oder aus Irrtum über seine Schuldpflicht bezahlt habe;
denn dies sind die Voraussetzungen der speziellen condiciio indebiti, die
auf die Rückforderung aus nicht verwirklichtem Grunde selbstverständlich
nicht zutreffen. Damit erledigt sich auch die auf Art. 63 OR gestützte
Einwendnng im Minderheitsantrag des Bezirksgerichts.3. Dagegen hat
der 'Kläger darzutun, dass die Zahlung auf dem nicht verwirklichten
Grunde beruhte. In dieser Beziehung ist unbestritten, dass das Darlehen
vorzeitig zurückerstattet werden ist die Parteien hatten vereinbart, es
solle bis März 1926 gewährt werden, während der Kläger, im Einverständnis
des Bodmer, esObligationem'echl. N° 40. 233

schon im Januar 1925 zurückbezahlt hat und die Frage bleibt bloss die, ob
die Zuwendung mit Rücksicht auf jene ursprüngliche Darlehensdauer gemacht,
bezw. in ihrer Höhe danach bestimmt werden sei, oder aber unabhängig von
dieser Zeitdauer. Die Beklagten behaupten das letztere, indem sie sich
auf die von den Parteien vorgenommene Teilung der vom Darlehensnehmer
zu leistenden Vergütungen in a) Zinsen zu 6% und b)} eine Provision
von 3% berufen, sowie darauf, dass diese 3% zum voraus zu bezahlen
waren, bezw. auf den jeweiligen Darlehensraten in Abzug gebracht werden
sollten. Allein die Benennung der Vergütung, welche den Parteien beliebt,
ist nicht entscheidend für ihre rechtliche Bedeutung, und ebensowenig
steht die Vereinbarung der Vorauszahlung entgegen, in dieser zweiten
Vergütung, gleich wie in der ersten, einen Zins zu erhlicken. Nicht als
Zinsen werden freilich die Abzüge betrachtet, welche der Gläubiger bei
Auszahlung eines Darlehens an der Nominalsumme macht, aber nur, wenn sie
nicht im Verhältnis zur Dauer der Kapitalschuld stehen. Ist die Höhe der
Vergütung, bezw. des Abzuges, von der Dauer abhängig gemacht, während
welcher der Darlehensgeber dem Berger sein Geld leiht, so handelt es sich
um Zins ; denn Zins bedeutet rechtlich die Vergütung, welche ein Gläubiger
für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme zu fordern hat und
welche sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld
bestimmt (v. Turm, 3. a. O. S. 54 und 56 ; Osna, N. I zu Art. 73 OR).

4. Es ist unbestritten, dass hier die Höhe der Vergütung, welche der
Kläger durch den von Bodmer vorgenommenen Abzug der dreiprozentigen
sog. Provision geleistet hat, nach der Dauer des Darlehensverhältnisses
berechnet worden ist und somit die Gegenleistung an den Darieiher für
die Enthehrnng des Kapitals bildet, zu welcher sich dieser verpflichtet
hatte. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass Bodmer pro rata ièmporis
bereichert worden ist, in dem Moment, wo er das Dar-

234 . Obligationenerecht. N ° 40.

lehenskapital vorzeitig zurückerhielt, da der Kläger für die Restdauer
des Darlehensverhältnisses seine Gegenleistung gemacht, den Genuss des
Kapitals dagegen nicht mehr gehabt hat.

Bei dieser Sachlage versteht sich die Gutheissung der Rückforderungsklage
von selbst, es wäre denn, dass in den besondern Umständen des Falles
ein Hindernis hestünde. Man könnte versucht sein, ein solches darin
zu erblicken, dass der Kläger die Darlehensvaluta samt Akzessorien am
31. Januar 1925 integral zurückhezahlt hat, ohne seine Rückforderung, die
ja gerade in diesem Zeitpunkte entstand und fällig wurde, zur Verrechnung
zu bringen. Denn die gleichen Gründe, welche den Gesetzgeber bestimmten,
die Rückforderung unter den in Art. 63 OR umschriebenen Voraussetzungen
auszuschliessen, rechtfertigen entsprechend auch die Annahme, dass wer
in einem Falle der vorliegenden Art auf die Kompensation verzichtet,
seine Leistung nicht mehr zurückfordern kann. Allein entscheidend fällt
hier in Betracht, dass Bodmer damals noch gar nicht den Standpunkt
eingenommen hatte, dass er auch bei vorzeitiger Rückzahlung des Kapitals
den pränumerando geleisteten Zins voll behalten wolle. Auf die bezügliche
Anfrage des Klägers hin im Schreiben vom 29. Januar 1925 hatte er
geschwiegen, und wenn die Beklagten nun dieses Schweigen als Ablehnung
auslegen und geltend machen wollen, Bodmer würde den Schuldbrief nicht
herausgegeben haben, wenn der Kläger nicht auf den Abzug verzichtet
hätte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass jener in diesem Falle eben den
Schuldbrief wieder hätte zurückverlangen müssen, gegen Wiedererstattung
des Darlehenskapitals an den Kläger für die Restdauer des ursprünglich
verabredeten Darlehensverhältnisses.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1925 bestätigt.

Obligationenreclit. N° 41. 235

41. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung Vom 17. Juni 1926 1. S. Erben
Oswald gegen Eidgenossenschafe. Verletzung eines schweizerischen
Wehrmannes durch Soldaten eines fremden Staates, die irrtümlich
die Grenze zwischen diesem Staat und. der Schweiz überschritten
hatten. Ansprüche a) des verletzten Wehrmannes, b) des Bundes aus der
Verwundung bezw. Grenzüberschreitung. Stellung der Erben des Wehrmannes,
wenn dieser infolge der Verletzung vor Erledigung der Sehadenersatzfrage
gestorben ist. Rechtliche Natur der Intervention des Bundes bei dem
fremden Staate wegen der Osten-verletzung und ,des Verhältnisses an
dem als Folge der Intervention vom fremden Staate Bezahlten. Kompetenz
des Bundesgerichts zur Beurteilung einer Klage der Erben des Wehrmannes
gegen den,

Bund auf Ausrichtung dieser Summe an sie. si

A. Am 3. November 1918, als der Waffenstillstand zwischen Italien
und Österreich schen abgeschlossen war, die Nachricht hievon'aber die
italienischen Vor- posten an der Dreisprachenspitze noch nicht erreicht
hatte, geriet eine Abteilung italienischer Truppen auf schweizerisches
Gebiet. Sie stiess hier auf eine schweiz. Patrouille, welche einige
auf schweiz. Boden geflüchtete österreichische Offiziere und Soldaten
festgenommen hatte und nach dem schweiz. Posten am Umhrail zu führen
im Begriffe war. Trotz der Rufe und Zeichen der Schweizer gaben die
Italiener in der Dunkelheit Feuer. Durch ihre Schüsse wurden zwei
schweiz. Wehrmänner, die Füsiliere Derungs und Oswald getroffen.
Die Verletzungen des Demngs waren verhältnismässig leichte. Bei Oswald
hatte der Schuss eine Verletzung der Wirbelsäule mit darauffolgender
teilweiser Blasenund Darmlähmung und fast vollständiger Unbeweglieh-keit
der unteren Extremitäten zur Folge, die ihn dauernd erwerbsnnfähig und
pflegehedürftig machten. Er wurde

zuerst nach Santa Maria und dann nach dem Kreis-

Spital Oberengadin in Samaden gebracht, Wo er bis zum April 1922
blieb. Dann wurde er nach dem thnrganisehen

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 63 - 1 Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
¹	Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
²	Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn die Zahlung für eine verjährte Schuld oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde.
³	Vorbehalten bleibt die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
¹	Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
²	Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 63 - 1 Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
¹	Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
²	Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn die Zahlung für eine verjährte Schuld oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde.
³	Vorbehalten bleibt die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 73 - 1 Geht die Schuldpflicht auf Zahlung von Zinsen und ist deren Höhe weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt, so sind Zinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen.
¹	Geht die Schuldpflicht auf Zahlung von Zinsen und ist deren Höhe weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt, so sind Zinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen.
²	Dem öffentlichen Rechte bleibt es vorbehalten, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 63 - 1 Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
¹	Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
²	Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn die Zahlung für eine verjährte Schuld oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde.
³	Vorbehalten bleibt die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.