176 (pr N° er. _ des Art. 119 OR, indem diese Bestimmung den Schuldner bei
unverschuldeter Erfüllungsnnmöglichkcit nur deshalb von seiner Haftung,
die an sich als solche für ' den Schaden wegen Nichterfüllung fortdanern
könnte befreien will, um ihn gegen die nachteiligen Folgen weiterer
vertraglicher Gebundenheit sicher zu stellen. Fällt dieser Zweck insofern
ausser Betracht, als der die Leistungsunmöglichkeit herbeiführende Umstand
dem Schuldner nicht Nachteile, sondern Vorteile in Gestalt eines Ersatzes
oder Ersatzanspruches für den weggefallenen Leistungsgegenstand bringt,
so entspricht die Befreiung des Schuldners nur dann den Anforderungen
der Billigkeit und liegt nur dann im Sinne von Art. 119 OR, wenn er die
erlangte Ersatzleistung dem Gläubiger herausgibt. Bei einer individuell
geschuldeten Sache liegt es gewisser-messen in der Natur der Dinge,
dass, falls sie nicht geleistet werden kann, der Anspruch auf die Sache
selbst, in den Anspruch auf das Surrogat übergeht, die Obligation also
nicht vollständig erlischt, sondern nur den Gegenstand ändert. Hievon
ausgehend ist unbedenklich anzunehmen, dass die Brandentschädigung eine
solche Ersatzleistung für die durch die Feuersbrunst zerstörten Teile
des Vertragsgegenstandes darstellt (vgl. 0533, Komm. Art. 119, II 4),
und daher vom Beklagten herauszugeben ist, nachdem er die entsprechende
Vertragsleistung der Klägerin in Gestalt der Kaufpreiszahlung empfangen
hat. Dass dieser Ersatz den durch den Brand verursachten Minderwert der
Gebäulichkeiten übersteige, behauptet der Beklagte selbst nicht. Sein
Einwand, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil sie das
Grundstück in der Absicht, die Gebäude niederzureissen und einen Neubau
zu erstellen, gekauft habe, ist schon deshalb nicht zu hören, weil der
Vertrag keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass eine solche Veränderung
der Kaufsachezum Bestandteil des Vertragsinhaltes geworden wäre, sodass
die Verwendung der gekauften Objekte ausschliesslich die Käuferin angeht.

Ohligationenrecht. N° 32. 177

4. Ist danach aber das Begehren der Klägerin um Überlassung der
Brandentschädigung prinzipiell gerechtfertigt, so besteht kein Grund,
dieselbe auf den Betrag von 24,670 Fr. zu beschränken; vielmehr ist der
Beklagte verpflichtet, die gesamte Brandentschädigung, auf die er als
Ersatz für die beschädigten (ie-. bäude der Versicherungsanstalt gegenüber
einen Anspruch erworben hat, der Klägerin zu überlassen, ihr also
insbesondere auch seinen Anspruch auf die eventuelle ausserordentliche
Zulage von 4650 Fr. abzutreten.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Hauptberufung wird abgewiesen, dagegen die Anschlussberufung dahin
begründet erklärt, dass der Beklagte in Abänderung des Urteils des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. November 1924 verpflichtet
wird, den Anspruch auf die gesamte Brandentschädigung, mit Einschluss
der eventuellen Zulage von 4650 Fr., an die Klägerin abzutreten.

32. Arx-et da la I"Section civile da 2 mars 1925 dans la cause Payan
contre Velocita: S.A. Souscrr'pticn d'aclions : Nullité d'une convention
qui autoriserait le souscripteur à différer le versernent du solde de
sa souscription . jusqu'au jour où le change serait redevenu normal .

A. Le 17 octobre 1917, Louis Payan, transitaire à Marseille, a signé un
bulletin de souscription rédigé dans les termes suivants : Je soussigné,
Louis Payan.... déclare souscrire à cent actions, d'une valeur nominale
de mille francs chacune, de Velocitas Transports internationaux,
société anonyme dont le Siege est à Genève, que je m'engage à libérer
dès maintenant. et en argent suisse, à raison de six cents francs par
action, le surplus étant payable à première demande du Conseil

178 Obligationenrecht. N° 32.

d'administration. Je declare en outre adhérer aux statuts de Velocitas
dont j'ai pris connaissance.

En execution de cet engagement Payan a versé immédiatement Ia somme de
60 000 francs suisses.

La Société lui ayant, en avril 1919, reclame le payoment du solde, Payan
lui a écrit, en date du 5 du meme mois: Je verserai lundi 7 courant
40000 fr. que je dois encore sur mes actions de notre première emission.
Ce réglement sera fait en argent francais, et les actions devront
etre libérées en argent suisse. Il demeure COD.,venu que j'aurai la
facilité de surseoir à la conversion en francs suisses afin d'atténuer
la perte au change ou l'éviter complètement si possible. D'autre part
j'aurai à majorer cette somme de 40 000 fr. des intéréts arriérés et ce,
conformément à l'article 10 de nos statuts...... .

La Société a répondu àsscette lettre le 8 avril dans les termes suivants :
Sur votre lettre adressée aux administrateurs à Genève, il y a lieu d'y
ajouter après les mots ...... surseoir à la conversion en francs suisses
: jusqu'au moment où le Conseil d'administration en décidera autrement
. Il est evident que le Conseil d'administration, dont vous faites partie,
cherchera le moment qui sera le plus propice aux actionnaires pour faire
la conversion et le retardera le plus possible, mais d' un autre coté vous
conviendrez que cette conversion ne pourra etre différée indéfiniment,
c 'est pourquoi cette réserve s' impose

Payan ayant versé les 40 000 francs francais annonces, a été crédité
de cette somme en un compte francs francais, et debite en meme temps de
40 000 fr. suisses en un compte en monnaie suisse, et le 10 avril 1919
le recu csi-après lui a été délivré: Recu de Monsieur Louis Payan,
administrateur de la Société fa Velocitas la somme de quarante mille
francs en argent francais pour solde de sa souscription de 100 actions
de 1000 francs aux conditions de la lettre recommandée que Monsieur
Louis Payan a adressée le 5 courant aux Administra-

Obiigaticnenrecht. N° 32.179

teurs de ladite société à Genève et de notre lettre du 8 courant à lui
adressée .

Le 22 juillet 1921, la Société a écrit à Payan : Le Conseil
d'administration de notre Société, dans sa séance, d'hier, est revenu
sur les comptes qu'il vous avait ouverts en 1919, soit: un compte francs
suisses débiteur de 40 000 fr. et un compte francs francais créditeur de
40 000 fr. Il estime que pour des raisons de régularité, il doit vous
demander l'égalisation des écritures. En conséquence nous vous prions
de vouloir bien nous faire parvenir la somme de 40 000 fr. suisses et
de notre cöté nous vous couvrirons du montant de 40000 fr. francais que
vous nous avez déposé en date du 10 avril 1919 .

Cette tentative n 'ayant pas eu de succès, la Société lui a écrit
à nouveau en date du 4 octobre dans les termes sujvants . Nous
comprenons fort bien qu 'il vous soit pénible de procéder actuellement
au remboursement de l'avance argent suisse qui vous a été consentie,
soit : 40 000 fr. plus intéréts 5333 fr. 35 = total 45 333 fr. 35, argent
suisse. Il aurait été certainement plus agréable, pour vous et pour nous,
de voir le change remonter au pair. L'opération de liquidation se serait
faite alors d'elle-mème. La situation est devenue plus dure, au lien de
s'améliorer. Et il est plus que probable qu'une attente quelconque aurait
pour vous des consequences encore plus préjudiciables. Lorsque l'avance
en francs suisses vous a été consentie, il a été nettement spécifié que
le Conseil se réservait le droit d'en réclamer, à son

.gré, le remboursement. Notre Conseil a patienté tant

qu'il a pu. Le resserrement de notre trésorerie, le controlo effectué
par nos banquiers ont amené la situation à un point tel que nous ne
peuvons plus attendre ...... . Payan était invite en conséquence à verser
immédiatement le montant déjà réclamé.

Il répondit par lettre du 7 octobre 1921 qu 'il était dans l'impossibilité
absolue de donner suite à la demande.

180 Obligationemecbt. No 32. _

B. Par exploit du 19 juillet 1922, la Société étant entrée en liquidation,
ses liquidateurs ont assigne Payan devant le Tribunal de premiere instance
de Genève aux Sins de s'onîr condamner à payer à la Société la somme de
40000 francs suisses avec intéréts au 6% des le 10 avril 1919.

Payan commenca par exciper de l'incompétence des tribunaux suisses. Cette
exception fut écartée par arrét de la Cour de Justice civile de Genève
du 9 octobre 1923. Un recours de droit public fut interjeté contre
cette decision et rejeté par un arrèt du Tribunal fédéral en date du 8
décembre 1923.

La cause étant retournée devant le Tribunal de première instance pour
l'examen au fond, Payan a conclu au déboutement de la demanderesse en
soutenant qu'il était au bénéfice d'un terme; qu'en effet lorsqu'il fut
sollicité par le Conseil d'administration de souserire à des actions et
d'accepter un siege d'administrateur, il posa comme condition formelle
qu'il aurait la faculté de verser en argent francais le solde de sa
souscription en 40 000 fr. et que la conversion de cette somme en argent
suisse ne pourrait étre exigée que lorsque le change serait redevenu
normal. La mise en liquidation de la Société ne peut, disait il, lui
faire perdre le benefice du terme convenu. Il invossquait également le
fait que les actions lui furent remises avec la mention qu'elles étaient
entièrement libérées 'ainsi que les termes du recu du 10 avril 1919.

La demanderesse a persisté dans ses conclusions.

Le bulletin de souscription signé par Payan prévoit, soutenait-elle,
le payement des actions en argent suisse aussi bien pour le premier
vers-erneut que pour le second. Si la Société a consenti à recevoir
provisoirement 40 000 francs francais, ce n'est pas à titre d'accompte
mais à titre de dépòt destiné à servir de garantie pour les 40 000 francs
suisses qui restaient dns. Dans la correspondance la Société a pris soin
de spécifier que le Conseil d'adminis-

Òhligationemecht. N° 32. 181

tration se réservait de fixer l'époque de la conversion et d'exiger
le payement en argent suisse. Le terme invoqnè par Payan n'existe
donc pas. Mais meme si ce terme avait été consenti par le Conseil
d'administration, Payan ne serait pas en droit de s'en prévaloir, car
des arrangements particuliers de cette nature ne seraient pas opposables
à la Société ni à ses créanciers.

C. Par jugement du 17 mai 1924, le Tribunal a condamné Payan à payer à
la demanderesse la somme de 40 000 fr. avec intèrèts au 6°]o dès le 10
avril 1919.

Sur appel de Payan, la Cour de Justice civile de Genève a confirmé ce
jugement par arrét du 23 décembre 1924.

D. Payan a recouru en reforme en reprenant ses conclùsions libératoires
et en concluant subsidiairement au renvoi de la cause devant l'instance
cantonale pour complément d'instruetion.

Velocitas S. A. en liquidation a conclu au rejet du recours et à la
confirmation du jugement.

Conside'rant en droit :

.............................................

3. Mais à supposer meme que le recourant eùt réussi à rapporter cette
preuve, autrement dit que les administrateurs de la Société eussent
réellement consenti à lui accorder le terme qu'il prétend, l'action n'en
devrait pas moins étre déclarée fondée.

Ainsi que la partie intimée l'a justement relevé, le Tribunal federal a
jugé, en effet, à maintes reprises que le fait de souscrire au capital
d'une société par actions emportait un engagement direct aussi bien
envers les créanciers de la société qu'envers les autres actionnaires,
de telle sorte, notamment, que le souscriptenr n'était pas recevable
à opposer à la demande en payement du montant de sa souscription une
exception tirée de l'erreur ou du dol dont il aurait été victime Iors
de la souscription, à raison de faits imputables aux fondateurs ou

182 Oblimtienearecht. N° 32.

aux organes de la société (cf. ZELLEB, art. 616 note 7 et les arrèts
cités ; cf. également BO 32 II N° 16 ; arrèt du 25 février 1915 dans la
cause lselin c. Caisse d'épargne et de préts de Steckborn, Journal des
Trib. 1915 p. 546 et suiv.). Or s'il est vrai que le reccurant n'excipe
ni de l'erreur ni du dol, il suffit toutefois de tirer les conséquences
de ce méme principe pour étre logiquement amené à dénier toute efficacité,
à I'égard de la Société ou des créanciers, à un arrangement tel que celui
qui est invoqué en l'espéce. Le motif essentiel à la base des décisions
rappelées ci dessus était tiré, en effet, de la nature meine des sociétés
par actions, autrement dit de la nécessité de sauvegarder le principe
de la fixité du' capital social, fixité qui constitue la garantie
primordiale des tiers. Peu importe dès lors la nature de l'exception
soulevée si, pratiquement, elle a pour résultat de porter atteinte à cette
règle essentielle. Or en l'espèce précisément il n'est pas douteux que
l'exécution de la convention alléguée permettrait en fait au recourant de
différer indéfiniment le versement de la part encore due. sur les titres,
ce qui, pratiquement, équivaudrait pour les autres actionnaires à une
répartition inégale des charges et, d'autre part, présenterait pourles
créanciers sociaux les meines inconvénients exactement qu'une reduction
du capital social obtenue en dehors'des formes légales.

Le Tribunal fe'de'räl prononce :

Le recours est rejeté et l'arret attaqué est confirmé.

Obligationenrecht. N ° 33. 183

33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Kät1925 i. S. Mel-siegst Nordkka
Handelsbsnkm gegen Basler Handelsbank.

Art.. 402 OR. Auftrag. Haftung bei Checkfälschung. Das zwischen
dem Aussteller und dem Bezogenen inbezug auf den Check bestehende
zivilrechtliche Verhältnis ist dasjenige des Auftrages, Die bezogene Bank,
die ohne Verschulden ihrerseits den gefälschten Check eingelöst hat,
kann sich nicht auf Art. 402, Abs. 1 GB berufen, wohl aber auf Abs. 2,
soweit die ausstellende Bank ihre Schuldlosigkeit nicht zu beweisen
vermag, wobei ein strenger Masstab anzulegen ist.

A. 4 Am 3. Juli 1923 liess sich ein Unbekannter, der sich als Edouard
Willemin ausgah, gegen Zahlung des Gegenwertes in schwedischer Währung
von der Klägerin in Göteborg einen Check über 34,000 Fr. an seine Ordre
ausstellen, auf welchem die Klägerin als Ausstellerin und die Beklagte
als Bezogene figurierte. Die Klägerin verwendete dabei ihr eigenes
Cheekformular, das die Nr. 7004 trug. Am selben Tag liess sie, unter
gleichzeitiger Überweisung von 35,000 Fr., einen schriftlichen Avis an
die Beklagte abgeben mit dem Ersuchen, den Check Nr. 7004 einzulösen. Mit
Schreiben vom 7. Juli 1923 ' bestätigte der Beklagte den Empfang des Avis
und der Checkdeckung. Am 10. Juli brachte der angebliche Willemin den
Check Nr. 7004 der Klägerin in Göteborg zurück, da er keine Verwendung
dafür habe und ersuchte sie, ihm den Gegenwert zurückzugeben. Die
Klägerin entsprach dem Begehren, teilte der Beklagten am gleichen Tage
die Annullierung des checks schriftlich mit und hat sie um Gutschrift
der überwiesenen Deckung. Ebenfalls am 10. Juli wurde der Beklagten in
Basel ein nachgemachtes s· Exemplar des Checks Nr. 7004 präsen. tiert
und von ihr eingelöst. Als ihr am 14. Juli die Annullierungsanzeige der
Klägerin zuging, berichtete sie SOÎOI't, dass sie den Check ausbezahlt
habe, und. weigerte sich, die Deckung der Ausstellerin gutzusehreiben.