12 ' Erbrecht. N° 4.

Nachtrag mit den Vorinstanzen nichts anderes als ein Hinweis darauf
gesehen werden,. wie jene Renten bezahlt werden können, ohne dass dafür
feste Anlagen in Anspruch genommen werden müssen..

Lassen sich somit die formungültigen ietztwilligen Verfügungen
ihrem Inhalt nach nicht als Begijnstigungserklärungen zu Gunsten der
Beklagten mit Bezug auf die Lebensversieherungsansprüche auffassen,
so erübrigt es sich, zu den weiteren Fragen Stellung zu nehmen ob
die in einer letztwilligen Verfügung ausgesprochene Zuweisung eines
Lebensversicherungsanspruches als extratestamentarische Begünstigung in
Betracht fallen kann, wenn, die letztwillige Verfügung formungültig ist,
und ob es zur Wirksamkeit einer solchen Begünstigung inter vivos einer
gegenüber dem Versicherer oder dem Begünstigten abgegebenen Erklärung
bedürfe.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgeriehts
des Kantons Basel-Stadt vom 28. November 1922 bestätigt. ss

4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26 April 1923
i. S. Testamentsvellstreeker des Nachlasses Henneberg gegen Gebhardt und
Neumann. V e r m ä c 11 t n i s einer bestimmten Geldsurnme in fremder
Währung mit Zweckauflage. A u sl e g u n g. Hat

der Legatar bei Entwertung jener Währung auf eine höhere als die
ausgesetzte Summe Anspruch 'I

A. Der am 15. Dezember 1918 verstorbene Karl Gustav Henneberg in Zürich
hatte eine letztwillige Verfügung über seinen Nachlass mit verschiedenen
Nachträgen errichtet. In der Hauptverfügung vom

Erbrecht. N° 4. 1 î

27. September 1914 ordnete er u. a. an, dass vom letzten Dreissigstel
seines Nachlasses gewisse Beträge nebst einem Jahresgehalt an seine
namentlich aufgeführten Dienstboten zu bezahlen und seine Haupterben
(seine Schwester und deren Kinder) den Rest von diesem Dreissigstel
..... in Görlitz und Marklissa an Wohltätigkeitsanstalten nach bestem
Gutdünken verteilen können. In einem Nachtrag vom 1. Mai 1,917 sodann
bestimmte Henneberg : Von dem letzten, dem dreissigsten Dreissigstel
vermache ich noch fünfzigtausend Mark der Universität Freiburg i }Breisgau
mit der Bestimmung, ein Horst Henneberg Stipendium zu errichten. Die
Zinsen zur freien Verfügung des hohen Rektorats. Diese Verfügung war
dadurch veranlasst, dass sein einziger, im Jahre 1914 im Kriege gefallener
Sohn Horst an der Universität Freiburg i. B. studiert hatte. .

B. Nachdem der Kurs der deutschen Mark im Verhältnis zum Schweizerfranken
auf ungefähr 10 und auch deren Kaufkraft im Lande stark gefallen war,
bevor dieses Vermächtnis zur Auszahlung gelangte, fassten si die
Testamentsvollstrecker Hennebergs am 7. Oktober 1920 den Beschluss:
Die Willensvcllstrecker werden in lückenergänzender Auslegung des
Vermächtnisses vom 1. Mai 1917 (in Verbindung mit sämtlichen letztwilligen
Verfügungen) der Universität Freiburg i. B. sofort nach Erledigung
der Erbschaftssteuerangelegenheit in Lindau das Vermächtnis von 50,000
Mark in Markwährung auszubezahlen. sie belasten diese Auszahlung auf dem
Konto des letzten Dreissigstels und werden einen etwaigen Überschuss des
letzten Dreissigstels über die Summenvermächtnisse zu gleichen Teilen :
a) den gesetzlichen Erben... zur Verteilung an Wohltätigkeitsanstalten
in Görlitz und Markfissa, b) der Universität Freiburg i/B. zur Ergänzung
der Horst Henneberg Stiftung zuweisen. _Der Begründung des Beschlusses
ist zu entnehmen : Die dem Restvermächt--

14 Erbrecht. N° 4-

nis fiber das letzte Dreissigstel vorgehenden Summenvermächtnisse machen
rund 60,000 Fr. aus ; das Restvermächtnis an Wohltätigkeitsanstalten in
Görlitz und Markiissa habe der Erblasser somit entsprechend seiner eigenen
Schätzung seines Vermögens auf rund 90,000 Fr. gewertet. Als er zu einer
Zeit, da sich über die frühere Schätzung des Vermögens Zweifel aufdrängen
mussten, das letzte Dreissigstel noch mit dem Legat an die Universität
Freiburg i/B. belastete, welches zum damaligen Kurs von ungefähr 80 rund
40,000 Fr. ansmachte, habe er angenommen, die Universität Freiburg werde
ungefähr gleichviel erhalten, wie die Restvermächtnisnehmer, jedenfalls
aber werde die Summe ausreichen, nm einerseits seinem Sohn Horst auf der
Universität Freiburg ijB. ein dauerndes ehrendes Andenken zu erhalten,
anderseits ein andständiges Stipendium auszurichten, wie es beim Kurs
von 125 oder auch nur 100, mit welchem der Erblasser als optimistischer
deutscher Patriot rechnete, eingetroffen wäre, während dieser aus der
Verfügung deutlich ersichtliche Zweck vereitelt würde, wenn entsprechend
dem Wortlaut einfach 50,000 Mark ausgerichtet werden sollten. Daher
rechtfertige es sich, in zweckerhaltender Auslegung der Verfügung von der
Wortauslegung abzuweichen. Der Ausgleich mit dem Restvermächtnis werde
am besten dadurch gefunden, dass die Horst Henneberg Stiftung durch 50
% des Restes des letzten Dreissigstels ergänzt werde, wobei deren sich
dabei ergebende mässige Bevorzugung des nähern begründet wird.

C. Mit der vorliegenden Klage verlangen die gesetzlichen Erben Hennebergs,
die Nachkommen seiner vorverstorbenen Schwester, Aufhebung des Beschlusses
der Testamentsvollstrecker.

D. Durch Urteil vom 2. Dezember 1922 hat das Ohergericht des Kantons
Zürich die Klage zugesprochen.

E. Gegen dieses am 13. Februar zugestellte Urteil haben die ,Beklagten
am 21. Februar die Berufung anErbrecht. N° 4. 15

das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Wie das Bundesgericht bereits in einem andern Prozess zwischen
den heutigen Parteien ausgesprochen hat (Urteil vom 5. Oktober 1922,
AS 48 II S. 310 ff. E. 1), können die Zivilgerichte Klagen gegen die
Willensvollstreeker nicht von der Hand weisen, wenn damit Verfügungen
derselben angefochten werden, welche materiellrechtliche Ansprüche
zum Gegenstand haben, mögen dabei im Grunde auch Rechte Dritter, wie
vorliegend der Universität Freiburg, im Streite liegen. Auch ist dem
Umstand keine Bedeutung beizumessen, dass die Willensvollstrecker nicht
schon im Rubrum als Beklagte aufgeführt sind, nachdem sie die Klage
gleichwohl als gegen sie gerichtet gelten lassen und die Vorinstanz vom
Standpunkt des kantonalen Prozessrechts aus nicht Bedenken erhebt.

2. Wenn auch die Universität Freiburg i/B. sich am Prozess nicht beteiligt
hat, so bildet Gegenstand des Prozesses im Grunde doch die Frage, ob
eine höhere als die fiffermässig ausgesetzte Summe von 50,000 Mark als
der Universität Freiburg i/B. zugewendet anzusehen sei. Die Beklagten
haben dies angenommen, im wesentlichen deshalb, weil die Summe von 50,000
Mark zur Erfüllung des gesetzten Zweckes, nämlich der Errichtung eines
Horst-Henneberg Stipendiums, nicht mehr hinreiche, nachdem nicht nur der
Wechselkurs, sondern insbesondere auch die interne Kaufkraft der deutschen
Mark derart gesunken sind, dass ihr Wert zur Zeit der Ausrichtung des
Vermächtnisses kaum mehr einen Zehntel des Wertes betrug, der ihr vor dem
Krieg während eines langen Zeitraumes innewohnte. Welchen höheren Betrag
als 50,000 Mark der Erblasser gewollt habe, lässt auch die Auslegung
der Beklagten nicht sicher erkennen ; die Beklagten und die

15 Erbrecht. N° 4.

von ihnen produzierten Gutachten stellen auf denjenigen Betrag ab,
der nötig sein wird, um im Zeitpunkt der Ausrichtung des Legates ein
gleich grosses Stipendium auszusetzen, wie es nach dem Werte der Mark
zur Zeit der Testamentserrichtung hätte ausgesetzt werden können ; sie
stellen aber auch auf den Zeitpunkt des Todes ab für den Vertmesser,
nach dem sich die gewollte Summe richten solle. Diesem Versuch die
unzweideutig ansgesetzte bestimmte Geldsumme zu ersetzen durch einen
nach dem Zweckbedürfnis veränderlichen Betrag, kann jedoch nicht gefolgt
werden. Das Testament, das von einem gebildeten und geschäftsge-wandten
Erblasser mit Sorgfalt und minutiöser Berücksichtigung von Einzelheiten
verfasst wurde, bietet keinen Anhaltspunkt für eine solche dem natürlichen
Sinne und Zwecke der Verwendung einer bestimmten Geldsumme nddersprechende
Auslegung. Der Erblasser war sich als Kaufmann, der in Deutschland
sowohl als der Schweiz Vermögen besass und Geschäfte betrieb und dem die
Währengsschwanknngen vertraut waren, wohl bewusst, dass eine bestimmte
Summe in Mark dem beigefügten Zwecke je nach den Geidmarktverhältnissen in
kurzer Zeit nicht mehr in gleicher Weise wie bei der Testamentserrichtung
entsprechen könnte. Es wäre, für ihn das nächstliegende gewesen, wenn er
überhaupt den Umfang des Legates vom Zweckbedarf abhängig machen wollte,
einen veränderlichen Betrag auszusetzen. Der Erblasser hat die bestimmte
Summe bis zu seinem Tode nicht geändert, obschon die Mark bis dahin auf
60 gefallen war, und doch hat er bis wenige Wochen vor seinem Tode noch
in andern Punkten Änderungen am Testamente vorgenommen. Wenn ihm der
Betrag von 50,000 Mark in ihrem Werte zur Zeit der Testamentserrichtung
als richtiger Ausdruck der Erinnerung an seinen Sohn vorschwebte-,
so entsprach auch schon diese entwertete Summe nicht mehr seinem die
Zweckbestimmung betreffenden Willen und erErbrecht. N° 4. 17

hätte sie gewiss geändert. Ausserdem fehlt es auch sonst an Anhaltspunkten
dafür, dass in Wirklichkeit nicht die bestimmte Summe vermacht wurde,
sondern eine unbestimmte, zu künftigen Stipendien genügende Summe; wenn
das letztere gewollt gewesen Wäre, so hätte der Erblasser den Umfang der
Stipendien, die dann als das Objekt des Vermächtnisses erscheinen Würden,
in seiner genauen Redaktionsweise auch genau umschrieben, während so die
Zweckangabe nur ganz allgemein und ohne die Möglichkeit einer Präzision
erfolgte, was zeigt, dass der Umfang des Legates allein durch die Summe
und deren Zinsen bestimmt wurde. Wäre übrigens davon auszugehen, der
Erblasser habe den Wert des Markbetrages im Zeitpunkt des Todes noch
als genügend für den von ihm gesetzten Zweck erachtet, so hätte er auch
darum keinen Anlass gehabt, den Umfang des Vermächtnisses anders als nach
dem ausgesetzten Markbetrage zu bestimmen, weil er annehmen durfte, die
Auszahlung des Legates werde in kurzer Zeit nach seinem Tode erfolgen und
bis dahin eine eventuelle Entwertung unbedeutend sein. Die Auszahlung
konnte er mit-Recht für den Zeitpunkt des Antrittes der Erbschaft
resp. des Ablaufs der Ausschlagungsfrist, also kurze Zeit nach dem Tode,
voraussehen, da in seinem Nachlass genügend sofort Verfügbare Mittel zur
Auszahlung vorhanden waren, bevor der ganze Nachlass liquidiert war ;
an eine Verzögerung in der Auszahlung, wie sie tatsächlich erfolgte,
zu denken hatte er keinen Anlass.

Das Vermächtnis einer bestimmten Summe mit einer Zweckauflage ist nicht
anders zu behandeln als ' dasjenige einer individuell bestimmten Sache
zu gleichem Zwecke; beim Sachvermächtnis aber wird der Erbe, wenn sich
die Sache nicht im Nachlass vorfindet, nicht verpflichtet (ZGB Art. 484
Abs. 3), und wenn die Sache nach Eröffnung der Erbschaft entwertet wird,
so trägt der Legatar das Risiko (Art. 485); dies trifft auch zu,

AS 49 II _ 1923 2

18 Erbrecht. m. wenn die vermachte Sache infolge des Verschwindens
oder der Entwertung nicht mehr zum ausgesetzt-en Zwecke, für den sie
bestimmt wurde, geeignet ist. Wenn der Erblasser für diese Fälle keine
Ersatzverfngung getroffen hat, so bleibt der Zweck unerfüllt, auch
wenn dadurch der Wille des T estators, wie er aus der Zwecksetzung
hervorgeht, noch sehr unerfüllt bleibt. Es ist nicht einzusehen,
warum dies beim vorliegenden Summenvermächtnis anders Wäre ; auch
hier hätte der Erblasser, der das Entwertungsrisiko kannte, durch eine
Ersatzverfügung für Vermeidung seiner Folgen sorgen müssen. Das eine
der von den Beklagten produzierten Gutachten hat denn auch das von ihm
verteidigte Abgehen von der bestimmten summe nur damit zu rechtfertigen
gesucht, dass im vorliegenden Falle durch die Erweiterung des Legates
zu Gunsten der Universität Freiburg über die 50,000 Mark hinaus keinem
andern Bedachte'n ein diesem bestimmt zugesichert-er Betrag entzogen
werde; da die Wohltätigkeitsanstalten in Görlitz und Marklissa nur den
Rest des letzten Dreissigstels erhalten soilen und sie nicht einmal
bestimmt genannt seien, sei es dem Erblasser nicht darauf angekommen,
dass sie bei Erhöhung des Legates an Freiburg weniger erhalten, Allein es
kann für die Auslegung des Legates an Freiburg nichts darauf ankommen,
dass die Zuwendung an die Wohltätigkeitsanstalten nicht in bestimmten
Beträgen erfolgte; dadurch, dass ihnen kein bestimmter Betrag, sondern der
Rest einer Nachlassquote zugewendet wurde, erhielten sie ohne Weiteres
kraft Gesetzes, auch wenn der Erblasser an diese Folge nicht dachte,
die Vorteile aus der Abfindung der vorgehenden Vermächtnisschulden
mit geringeren Aufwendungen bei Kursentwertung als früher. Auch nach
dieser Richtung hat der Erblasser die faktisch lange nach seinem Tode
eingetretene Veränderung der Verhältnisse nicht vorausgesehen und daher
keine Verfügung zu ihrer Korrektur getroffen ; aber deswegen kann

Sachenrecht, N° 5. . m-

nicht seine Verfügung so umgestaltet werden, wie wenn er diese
Veränderung vorausgesehen hätte. Wenn der Erblasser den letzten
Dreissigstel ausschliesslich durch Aussetzung bestimmter Beträge (ohne
Restverfügung) verteilt hatte, von der Voraussetzung aus, dass auch,
der ganze Dreissigstel eigentlich einem bestimmten Betrag gleichkomme,
so könnte man die einzelnen Beträge nur als Bruchteile des Dreissigstels
behandeln; allein der Erblasser berücksichtigte wohl die Unbestimmtheit
des Quotenumfanges und hat nun auch das ganze Risiko dieser Unsicherheit
demjenigen zugeschoben, dem er den Rest der Quote vermachte und der jetzt
infolgedessen auch unerwartet mehr erhält, wie er Vielleicht auch beim
Minderwert des Quotenrestes unerwartet viel weniger hätte erhalten können.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 2. Dezember 1922 bestätigt.

III. SACHENRECHTDROITS RÉELS

5 . Sentenza 8 marzo 1923 della seconds. sezione civile nella causa
Eredi Wessel e Gonsorti c. Antognini.

Ipoteca eretta a favore di un titolo al portatore e costituente, col
titolo stesso, un sol atto. L' originale del titolo è deposto in mani
terze: in eercolazione si trova l'unica 'copia ufficiale autentica dell'
istrornento. Validitià di siffatta ipoteca. Art. 793, 799, 824, 825,
875 CCS: 14, 846 C0: 40 e 53 rego]. reg. fondiario.

A. Con istromento 30 gennaio 1919 a rogito del notaio Laurenti, Otto
Hiirlimann-Ganz in Lugano si pro-

l