242 4 Familienrecht. N° 42.

ordinaire, c'est-à dire celle qui n'a pour objet que d'assi

snrer le paiement de prestations pécuniaires, un principe '

tel que celui suivant lequel il appartieni: an juge dans certains cas
d'ordonner d'office l'administration des preuves, car un 'tei principe ne
concerne manifestement que les actions où l'ordre public est réellement
intéressé, ce qui, comme on vient de le dire, n'est pas le cas de l'action
en paternite ordinaire. Or telle est preeisemer t l'erreur commise
par l'instance cantonale. L'article 357 du code de procédure civile
neuchàtelois dispose expressément que la partie qui fait dèfaut et se
trouve exclue de la procédursie avant de s'ètre expliquée sur les faits
allégués par l'autre est réputée les reconnaître et l'art. 211, range
dans le chapitre de la preuve et de la procédure probatoire , précise
les .conséqnences de cet aveu, en pres-crivant que les faits reconnus
par les parties doivent étre tenue pour constants , ce qui équivaut
a dire que la partie qui les a allégués est dispensée d'enrapporter la
preuve. Que ees dispositions dussent trouver leur application en l'espèce,
c'est ce qui ressort sans autre des explications ci-dessus sur la nature
juridique de l'action en paternità, dans le cas du moins où cette action
doit étre considérée comme une action pécuniaire. Au surplus si, comme
on l'a dit, la matière de l'action en paternità 01dinaire peut faire
l'objet d'un passé expédient ou d'une transaction en justice sans que
l'ordre public y soit intéressé, à plus forte raison doit-on admettre
que la partie défenderesse puisse formaler un aven sur tel ou tel des
faits allégués par sa' partie advene, hit-ce meme celui des rapports
sexuels durant l'époque critique. En pareil cas, l'Office du juge est
de tenir le fait pour constant et de se homer à l'application do droit.-

Il se justifie donc, en ssl'espèce, d'admettre partiellement le recours
en renvoyant la cause à l'instance cantonale pour 3; ètre statué à
nouveau sur la base des keits allégués par les parties demanderesses. Il
appartiendra d'ailleurs à l'instance cantonale d'examiner d'office
laFamilienrecht. N° 43: · ss 243 question de savoir quel droit est
applicable au fond du litige, étant donné le fait que la conception
de l'enfant aurait en lieu en territoire étranger. Cette question ne
prèjuge en rien la solution à donner au present recours,

' attendu que l'art. 310 al. 2, à titre de disposition de pro-

cédure, apparaît en tout état de cause comme applicable en l'espeee.

Le Tribunal fédéral pronome :

Le recours est admis en cesens que le jugement rendu par le Tribunal
cantone] de Neuchatel est annulé et la cause renvoyée devant l'instance
cantonale pour nouveau jugement sur la base des considérants ci dessus.

43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivila'bteilung vom 30. Juni 1921
i. S. Reber gegen Bonadurer gesch. Reber. Z GB 1 5 8 Z i f f. 5 :
Vereinbarungen, die geschiedene Ehegatten n a c h vollzogener Scheidung
über deren Nebenfolgen miteinander eingehen, bedürfen der gerichtlichen
Genehmigung nicht. Deutsches und schwei-

* z e ri s c h e s R e c h t betr. Nebensolgen der Eheschei-dung.
Art. 158 Ziff. 1 bis 5 ZGB. Verfahrensvorschriften.

Die materielle Anwendung des Beklagten, der Vertrag vom 12. Februar
sei nicht verbindlich, weil er der Genehmigung des Seheidungsrichters
entbehre, hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf die hier
im übrigen verwiesen wird, nicht gehört, da Vereinbarungen, welche
geschiedene Ehegatten nach vollzogener Scheidung über deren Nebenfolgen
mit einander eingehen, der gerichtlichen Genehmigung nicht mehr bedürfen.

Sodann kann auch in Rücksicht auf die internationalen Rechtsbeziehungen
des vorliegenden Falls von

244 Familienrecht. N° 43.

einer Unverbindlichkeit des Vertrages mangels richter-

licher Genehmigung nicht gesprochen werden. Für die

Scheidung der in München wohnhaften schweizerischen Ehegatten war in
erster Linie die Haagerkonvention massgebend. Diese regelt nur die
Frage der Scheidung selbst, nicht aber die der Nebenfolgen, für die
das Recht gilt, das nach seiner Kollisionsnorm der Scheidungsrichter
anzuwenden hat, weshalb 2. B. das Bundesgericht für die Nehenfolgen bei
der Scheidung von Deutschen das ZGB zur Anwendung bringt. Da Art. 17
des Einführungsgesetzes zum deutschen BGB die Anwendung des Heimatrechts
für die S c h e i d u n g vorschreibt, was die deutsche Gerichtspraxis
und Doktrin dahin auslegt, dass auch für die N e b e n f o l g e n das
Recht des Heimatstaates massgehend sei, hat das Landgericht München für
die Scheidung der Parteien schweizerisches Recht angewendet.

Nun ergibt sich aber folgender Konflikt. Das ZGB

verlangt in Art. 156, dass der Scheidungsrichter im Scheidungsurteil
über die Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Ehegatten
die nötigen Verfügungen trifft. Das Scheidungsrecht des deutschen BGB
aber steht auf einem grundsätzlich andern Boden. Nach § 1574 BGB hat der
Richter im Scheidungsurteil auszusprechen, welche der Parteien die Schuld
trägt. Mit dem Ausspruch über die Schuldfrage sind dann grundsätzlich
auch die Nebenfolgen geregelt ; denn § 1578 BGB verpflichtet den allein
für schuldig erklärten Mann, der geschiedenen Frau den standesgemässen
Unterhalt zu bewahren, sofern diese ihn selbst nicht bestreiten kann ;
die Sorge für die Kinder steht nach § 1635 BGB von Gesetzes wegen dem
als nicht schuldig erklärten Elternteil zu, in der Meinung, dass nach
Eintritt der Rechtskraft des Urteils der Scheidungsrichter von Amtes
wegen die Vormundschaftsbehörde benachrichtige (g 630 ZPO). Das BGB
setzt also automatisch auf Grund des richterlichen Entscheides über die
Schuldfrage selbstFamilienrecht. N° 43. 245

die Nebenfolgen der Scheidung fest. Dazu kommt in prozessual'er Hinsicht,
dass ein eventueller Streit der Ehegatten über die Höhe der auf Grund
der 5515781580 dem nicht schuldigen Teii zu gewährenden Alimentation
nach § 606 ZPO nicht als Ehesache gilt und daher überhaupt nicht mit
der Scheidungsklage verbunden werden kann. (STAUDINGER, Kommentar § 1578
Ziff. 11.) Deshalb wird im deutschen Scheidungsprozess nur der Antrag über
die Schuldfrage gestellt. Ist darüber entschieden, so ergeben sich die
Nebenfolgen von selbst. Können sich diePartieen z. B. über die Höhe der
Alimentation nicht verständigen, wozu keinerlei Genehmigung notwendig ist,
so muss darüber ein selbständiger Prozess geführt werden. Infolge dieser
Gestaltung des deutschen ScheidungsProzessrechtes hatte die Klägerin
in ihrem Scheidungsprozess vor dem Münchener Landgericht keine Anträge
über die Nehenfolgen gestellt, wie sie in der Schweiz üblich sind,
und der Scheidungsrichter in München war daher gar nicht in der Lage,

' die Nebenfolgen festzusetzen, obgleich wahrscheinlich

das Landgericht, das im weitesten Sinne Schweizerrecht anwenden wollte,
es nicht abgelehnt hätte, sich darüber auszusprechen; aber das kam nicht
in Frage, da der deutsche Scheidungsrichter auch im Scheidungsprozess
nicht über die materiellen Anträge der Parteien hinausgehen darf. Eine
Genehmigung der erst nach der Rechtskraft des Scheidungsurteils zwischen
den Parteien über die Nehenfolgen abgeschlossenen Vergleiches war aber,
wie durch das Urteil des Landesgerichts feststeht, nicht möglich.

Es entbehrt nun jeder rechtlichen Grundlage, wenn sich der Beklagte
bei dieser Situation auf den Standpunkt stellt, dass der Vertrag vom
12. Februar mangels der Genehmigung durch den Scheidungsrichter nicht
verbindlich sei, dass aber dem schweizerischen Richter zur Genehmigung
des Vertrages die Zuständigkeit fehle, so dass der Beklagte zu Leistungen
an seine Frau über-

248 Familienrecht. N° 43.

haupt nicht verpflichtet werden könne. Auch das ZGB geht grundsätzlich
davon aus, dass sich die Ehegatten über die ökonomischen Folgen der
Scheidung durch Vertrag verständigen können, dass allerdings eine
derartige Vereinbarung im bereits erwähnten Sinne der Genehmigung
des Scheidungsrichter unterliegt. Dabei ergibt sich aus dem Eingang
des Art. 158 selbst, der für den Scheidungsprozess auf das kantonale
Prozessrecht abstellt, dass die Ziffer 1 bis 5 dieses Artikels, wie
übrigens der Randtitel deutlich erklärt, als Verfahrensvorsehriften,
also Vorschriften prozessualer Natur aufzufassen sind. Daraus ergibt
sich klar, dass Art. 158 ZGB grundsätzlich nur für den schweizerischen
Richter Nor,men aufstellt, für den ausländischen Richter aber nur
soweit, als dieser nach seinem Prozessrecht diese Vorschriften bei
Scheidungen von Schweizerbürgern anwenden kann oder anwenden will. Nach
der Haagerkonvention und auch sonst im Umfang des Art-. 59 Ziff. 7g der
Anwendungshestimmungen des ZGB wird die Zuständigkeit von ausländischen
Gerichten zur Scheidung von Schweizern anerkannt. Keine Rede ist aber
davon, dass die Verfahrensvorschriften des Art. 158 ZGB für die im
Ausland durchzuführenden Scheidungen verbindlich wären. .

Daraus folgt, dass, wenn, wie im vorliegenden Fall, rechtsverbindlich
feststeht-, dass die Genehmigung des 'Vergleiches über die Nebenfolgen
im Scheidungsprozess nicht erfolgen konnte oder nicht erfolgt ist, der
zwischen den Parteien abgeschlossene, den Vorschriften des deutschen
Rechts entsprechende und keine zwingende materiellen Vorschriften
des schweizerischen Rechts verletzende Vertrag auch ohne richterliche
Genehmigung gültig ist.

Diese Lösung entspricht einzig einer vernünftigen Rechtsanwendung
und verletzt keinerlei zu schützende Interessen des Beklagten. Auf
den streitigen Vertrag findet natürlich, wie auf einen richterlichen
AusspruchFamilienrecht. N° 44. 247

über die Nebenfolgen auch Art. 153 ZGB Anwendung, sodass auch in diesem
Verfahren der Standpunkt zu . hören wäre, es sei dem Beklagten wegen
Aenderung seiner ökonomischen. Verhältnisse die Erfüllung des Vertrages
nicht mehr zuzumuten; er hat aber diese Behauptung gar nicht aufgestellt.

44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juli 1921 i. S. B. gegen B.
E h e s c h e i d u n g: Der Blieb-such kann als. Grund der Scheidung
zum selbständigen Gegenstand einer Berufung

gemacht werden. Verhältnis von Art. 137 zu Art. 142 ZGB. -Entschädigung
und Genugtunng: Art. 151 ZGB.

A. Der Kläger F. B., war in erster Ehe verheiratet, als er 1913 die
Beklagte .I. C. D. im Café M. in Zürich kennen lernte, wo sie bei ihrem
Bruder in Stellung war. Es bildetesich zwischen ihnen ein Liebesverhältnis
mit Geschlechtsverkehr. Der Kläger liess sich von seiner

si ersten Frau durch Urteil vom 14. Juni 1917 scheiden,

nachdem er sie durch das Versprechen eines jährlichen Ünterhaltsbeitrages
zum schliesslichen Einverständnis hatte bewegen können. Am 24. April
1919 heiratete er die Beklagte, die ihn jedoch, nachdem es zwischen ihr
und dem Kläger und den Kindern erster Ehe wiederholt zn Tätlichkeiten
und Beschimpfungen gekommen war, bereits am 15. Juli gleichen Jahres
verliess und zu ihrem Bruder zurückkehrte. Der Kläger nahm darauf E. P.,
die Erzieherin seiner Kinder, mit der er während seiner ersten Ehe
ebenfalls Geschlechtsverkehr gepflogen, sie aber während der Dauer der
zweiten Ehe entlassen hatte, wieder zu sich.

B. Der Kläger erhob Seheidungsklage, der sich die Beklagte anfänglich
widersetzte ; sie verlangte dann