BGE-47-II-183 - 1921-01-01 - DTF - Diritto civile - 182 . Obflgafionenrecht. N' 31. Beklagten Hürlimann nachgelebt haben, und dass zudem,

182 . Obflgafionenrecht. N' 31.

Beklagten Hürlimann nachgelebt haben, und dass zudem, wo sie von ihnen
abwiehen, ein Kausalzusammenhang Zwischen dieser Abweichung und dem
Eintritt des Scha' dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann
anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auftrag erhalten,
den nächtlichen Automobilverkehr bei Benken zu überwachen. In Ausführung
dieses Befehles, also zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflieht,
hat er den Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle
ge-geben, die zur Tötung Grünzweigs führten. Auch davon. dass ein grobes
Verschulden dargetan sei, das im Sinne der obenstehenden Ausführungen
auf die Verfolgung privater Zwecke schliessen liesse, kann nicht die
Rede sein. Die vom Beklagten .Hürlimann befohlenen und von den übrigen
Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen vielmehr, wie die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen
und waren insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl des
Generalstabschefs über den Waffengebrauch verboten worden.

Demnach erkennt das Bundesgericht : . Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vomss28. Juni 1920 bestätigt. s

Obligationenrecht. N° 32. 183-

32. Urteil der II. Zivilsbteilungvou 28. April M

i. S. Nasergegenl'm. .

Art. 171 OR: Gewährleistung für die B0-

nität der abgetretenen Forderung. Ist

die Zusicherung, der Titel sei gut, Haftungsübernahme?

Art. 31 Abs. 3 OR: Schadenersatzanspruch

nach Genehmigung eines wegen Betrugs

unverbindlichen Vertrages. Negatives Vertragsinteresse.

A. Die Klägerin, Witwe Elise 'Naser, fertigte unterm 16. Juni 1915
dem Notar Fatzer, dem Erblasser der Beklagten, ihr in Romanshorn
gelegenes Wohnhaus zum Preise von 37,000 Fr. zu. Laut Kaufvertrag
sollte dieser Betrag getilgt werden durch Uebernahme einer auf der
Liegenschaft haftenden Hypothek von 26,000 Fr. durch Errichtung eines
Schuldbriefes von 6000 Fr. im . II. Range und durch Abtrean eines
Kaufschuldver-sieherungsbriefes'per 5700 Fr., lastend auf einem einer
Martha Oberli in Goldach gehörenden Grundstück. Der Käufer versicherte
der Klägerin in Gegenwart des

,Grundbuchbeamten, der Kaufsehuldversicherungshrief"

sei gut. In Wirklichkeit hatte die Schuldnerin Oberli seit Jahren keine
Zinsen mehr bezahlt und Fatzer selbst, der den Brief seinerzeit unter
gleichzeitiger Verbürgung an die Thurgauisehe Hypothekenbank abgetreten
hatte, war genötigt gewesen, der Bank die Zinsen zu entrichten, weshalb
er sich auchgegenüber den Eheleuten geäussert hatte, der Brief sei
nichts wert.

Am 5. Februar 1916 betrieb die Klägerin die Schuldnerin des abgetretenen
Titels für Käpitalzinse. Ueber die Eheleute Oberli wurde in der Folge der
Konkurs eröffnet, wobei die Klägerin mit ihrem Brief (Zinsund Kapital)
zu Verlust kam. Nunmehr erhob Frau Naser am 18. November 1916 gegen
Fatzer bei den thurgauischen Strafbehörden Strafklage und erklärte,
als sie auf Ersuchen des thurgauischen Untersuchungsrichters

184 . Obligationenrecht. N° 32.

vom Bezirksamt Rorschach am 30. November 1916 einvernommen wurde, sie
erhebe auch Zivilklage. Die Strafuntersuchung wurde jedoch eingestellt. Im
Juli 1917 leitete die Klägerin die vorliegende Zivilklage auf Zahlung
von 5700 Fr. nebst Zins ein, wobei sie sich auf Art. 171, eventuell auf
die Bestimmungen über die Haftung aus absichtlicher Täuschung, Art. 28
spez. 31 III OR, herief.

Der Beklagte bezw. seine Erben im Verlaufe des Prozesses starb Fatzer,
an seine Stelle traten seine Frau und sein Sohn, und als auch die erstere
starb der Sohn allein bestritten die Abgabe einer Garantieverpflichtung
im Sinne von Art. 171 wie auch das Vorliegen einer Täuschung und stellten
sich sodann eventuell auf den Standpunkt, wenn eine Täuschung angenommen
werden sollte, hätte die Klägerin nur Aufhebung des Vertrages verlangen
können, ferner fehle es am Nachweis eines Schadens und zudem sei die
Forderung infolge Verzichtes und auch infolge Verjährung untergegangen.

B. Beide Vorinstanzen haben die Klage teilweise, das Obergericht mit
Urteil vom 14. Dezember 1920 im Betrage von 800 Fr. zugesprochen. Die
zweite Instanz hat angenommen, die Verjährung der, Ansprüche der Klägerin
sei durch ihre Erklärung vor Bezirksamt Borschach, sie erhebe Zivilklage,
unterbrochen worden, auch liege ein Verzicht nicht vor. _Die Haftung
der Beklagten Partei könne sich dagegen nicht auf Art. ,171 wohl aber
auf Art. 31 III OR stützen ; die Täuschung über die Bonität des Titels
sei bewiesen, und wenn auch nach dem Gutachten des Oberexperten der
Verkehrswert der verkauften Liegenschaft mit nur 32,000 Fr. veranschlagt
werden könne, so sei die Klägerin doch dadurch geschädigt worden,
dass ihre Hoffnungen auf den erwarteten Gewinn sich nicht erfüllt
haben. Immerhin habe sieanicht annehmen können, der Brief sei vollwertig,
weshalb ihr auch nur zu ersetzen sei, was nach den Umständen als Wert
des Titels habe betrachtet werden können.Obligatlonenrecht. N° 32. 185

C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antragsi auf gänzliche Zusprechung der Klage eventuell
Rück-' _ weisung der Akten zur Beweisergänzung. Der Beklagte. hat sich
dieser Berufung angeschlossen und gänzliche Abweisung der Klage beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Nach den für den Berufungsrichter verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz kann ein Zweifel darüber nicht bestehen, dass
die Klägerin von Notar Fatzer über die Bonität des streitigen
Kaufschuldver-sicherungsbriefes absichtlich getäuscht wurde. Angesichts
der Tatsache, dass der Anrechnungsbctrag dieses Titels einen wesentlichen
Bruchteil des Gesamtkaufpreises ausmachte, steht ferner ausser Frage,
dass die Klägerin ohne diese Täuschung, d. h. wenn sie die gänzliche
Wertlosigkeit des Titels gekannt hätte, den Kaufvertrag nicht,
abgeschlossen haben würde. Sie wäre daher zweifellos berechtigt gewesen,
den Kauf wegen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR anzufechten. Statt
dessen lehnte sie

die ihr in diesem Sinne gemachten Offerten ab, weil sie,

nunmehr nach Groldach übersiedelt, nicht mehr nach. Romanshorn
zurückkehren wolle.

2. Frägt es sich daher, was für Ansprüche die Klägerin, nachdem sie auf
das Anfechtungsrecht aus Art. 28 OR verzichtet hat, aus der Täuschung
durch den Käufer ableiten kann, so hat es die Vorinstanz zunächst mit
Recht abgelehnt, den Art. 171 OR auf den vorliegenden Fall zur Anwendung
zu bringen. Die Haftung aus Art. 171 OR setzt voraus, dass der Zessionar
der Forderung sich verpflichtet hat, für die Zahlungsfähigkeit des
Schuldners einzustehen. Eine solche Garantieverpflichtung kann in der
blossen Zusicherung der Bonität des Titels nicht erblickt werden. Es ist
ein wesentlicher Unterschied, ob der Zedent erklärt, der Titel sei gut,
oder oh· ex die Haftung für die Bonität übernimmt.

186 . Obligationenrecht. N' 32.

Auch der Titelverkäufen der bona fide den Titel als gut bezeichnet,
wird un Zweifel das Risiko einer allfälligen späteren Aenderung der
Verhältnisse, d. h. einer Ent--

'wertung des Titels nicht auf sich nehmen wollen. Allerdings können
besondere Begleitumstände m dem Titelempfänger den Glauben rechtfertigen,
dass mit Abgabe der Zusicherung der Bonität auch eine Garantie für _
die Einbünglichkeit übernommen werde. Allein solche besondere Umstände
fehlen hier. _

3. Art. 171 kann auch nicht durch die Art. 197 ff . OR ergänzt werden. Der
Gesetzgeber hat dadurch dass er für die Abtretung von Forderungen
besondere Normen über die Gewährleistung aufstellte, die An-wendbarkeit
der Art. 197 ff. ausschliessen wollen. Wäre die Abtretung nach 1918
erfolgt, so könnte sich allerdings fragen, ob dieser Ausschluss des
Art. 197 ff. auch für die Uebertragung von Wertpapieren Gültigkeit
beanspruchen könne, denn mit 1. Januar 1919 hat der Kanton St. Gallen
(Gesetz betreffend die Revision des Art. 209 des Einf. Ges. zum ZGB vom
27. November 1918) den Kauksehuldversicherungsbtiei dem Schuldhrief des
ZGB gleichgestellt. Allein die Abtretung erfolgte schon 1915; damals aber
unterstand nach st. gallischem Recht der Kaufschuldversieherungsbrief
dem Rechte der Grundpfandverschreibuug (Art. 209 des Einf.Ges.

vom 16. Mai 1911).

si 4. Verbleibt daher nunmehr die Frage der Haftung aus Art. 31 III OB,
so ist zunächst nach der Fassung dieser Bestimmung nicht ohne weiteres
klar, welcher Natur der Ersatzanspruch ist, den der Gesetz-geber durch
sie vorbehalten will. Diese Zweifel werden jedoch behoben, wenn man zur
Auslegung die Gesetzesmaterialien heranzieht.

Art. 31 entspricht im wesentlichen dem Art. 28 'Il
aOR. Abänderungsanträge, die bei der Beratung des rOR gestellt wurden,
blieben erfolglos. Art. 28 II aOR sodann geht. zurück auf eine Bestimmung,
Art. 43 II,

Obligationen-echt N° 32 187

im Flcx'schen Entwurf (herausgegeben 1875): Ebenso kann, wenn der
anfechthare Vertrag nicht angefochten wird, statt dessen, Schadenersatz
verlangt werden. Dieser Artikel wurde in den Entwurf der Kommission
(herausgegeben 1877) unverändert herübergenommen. Dazu führt von
Wyss in den Bemerkungen zum Kommissionalentwurf erster Lesung eines
Obligationenrechtes (herausgegeben 1877) aus : Wir sind ganz damit
einverstanden, dass . . . . der Schadenersatzanspruch, d. h. die
selbständige Deliktsklage aus Betrug und Drohung, scharf und bestimmt
von der kontraktlichen Wirkung ausgeschieden wird. Jene Deliktsklagen
entspringen dem Prinzip des Art. 84 (aOR Art. 41), diese demjenigen des
Art. 49 (aOR Art. 1). Der Gegensatz tritt noch klarer hervor, wenn nach
unserem Vorschlage die formelle Anfechtung beseitigt wird (gemeint ist
der Vorschlag, bei Betrug und Zwang an Stelle der blossen Anfechtbarkeit
die einseitige Nichtigkeit einzuführen). Der für den Betrogenen oder
Genötigten an sich unverbindliche Vertrag kann von demselben nachträglieh
genehmigt werden oder nicht : in beiden Fällen bleiben die Folgen der
einmal begangenen widerrechtlichen Handlung, des Deliktes, unverändert...
Diesen Gedanken wollte Wyss im Gesetz ausdrücklich festgestellt wissen
und schlug daher einen Art. 43 folgenden Wortlautes vor: Der betrogene
oder genötigte Kontrahent kann nach Massgabe der Art. 84 ff. von dem
Urheber des Betrages oder der Nötigung Schadenersatz fordern, sei es dass
er nachträglich den Vertrag genehmigt oder nicht. Der Entwurf von 1879
enthält keine derjenigen des Art. 43 des Flcu'schen Entwurfes analoge
Bestimmung, sondern begnügt sich damit für den Fall von dolus und meins
incidens das Recht auf Schadenersatz vorzubehalten. Offenbar wurde eine
Verweisung auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen als
überflüssig betrachtet. Warum dann nachträglich bei der definitiven
Redaktion des Gesetzes doch wieder

188 Obligatlonenrecbt. N° 32.

eine dem Art. 43 entsprechende Bestimmung, der Art. 28 Abs; 2,
aufgenommen wurde, ist aus den Verbandlungsprotokollen nicht
ersichtlich. Jedenfalls aber ist der Sinn dieses Vorbehaltes kein
anderer als der VON WYss an der zitierten Stelle umschriebene, wären
doch sonst Wyss Ausführungen nicht unwidersprcchen geblieben. Die
Auffassung, Art. 31 III garantiere nur die Anwendbarkeit der Art. 41
ff . OR, kann sich aber nicht nur auf diese Entstehungsgeschichte,
sondern auf eine im wesentlichen einhellige Praxis und Doktrin stützen.
(HAFNER N. 9 zu Art. 28; VON TUHR, Zschr. f. schweiz. Recht n. F. 17
S. 65; OSER zu Art. 31 N. F.; BECKER N. 10 b ; Russen 4. Aufl. S. 72;
WÄcr rrnn in Blätter f. zürch. Rechtsprechung 3 S. 102 ; HGE 18
S. 235.) Insbesondere aber hat sich auch das Bundesgericht wiederholt
in diesem Sinne ausgesprochen (31 II 203; 40 II 372). 5. Mit der
Natur des Anspruches als eines Deliktsanspruches ist im wesentlichen
auch sein Inhalt bestimmt. Der Täuschende haftet aus Art. 31 III nur
für die Folgen seines D eliktes, d. h. dafür, dass er durch Täuschung
seinen Kontrahenten zum Abschlusse eines Vertrages verleitet hat, den
dieser ohne die Täuschung nicht abgeschlossen hätte. Inwieweit dabei die
vertraglichen Ansprüche erfüllt oder nicht erfüllt wurden, kommt nicht
in Betracht. Der Getäuschte hat insbesondere kein Recht darauf, konform
den vertraglichen Zusicherungen behandelt zu werden. Um den schaden zu
bestimmen, ist vielmehr die ökonomische Situation des Getäuschten vor
Abschluss des Vertrages und die ökonomische Situation wie sie infolge des
Deliktes, d. h. infolge des durch den Betrug erwirkten Vertragsschlusses
entstanden ist, zu vergleichen, m. a. W. der Getäuschte hat jedenfalls
nur Anspruch darauf, durch die Ersatzleistung in die ökonomische Stellung
zurückversetzt zu werden, in der er sich befinden würde, wenn er den
Vertrag nicht abgeschlossen hätte (negatives Vertragsinteresse) AS 40
11372. _Obligationenrecht. N° 32. 189

Hievon ausgegangen ist im vorliegenden Fall zunächst darauf hinzuweisen,
dass die Klägerin aus dem Verkauf durch Uebernahme von Hypotheken durch
den Käufer und durch Ausstellung eines Schuldbriefes Vermögenswerte
im Gesamtbetrage von 32,000 Fr. erhalten hat. Der VerkehrsWert des
Grundstückes, das sie als Gegenleistung dem Käufer gegeben hat, beträgt
aber nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der
Vorinstanz ebenfalls nur 32,000 Fr. Die _ Verleitung zum Vertragsabschluss
hat somit für sie keine Verschlechterung der ökonomischen Situation
zur Folge gehabt. Hätte sie allerdings dartun können, dass sie ohne den
Vertragsschluss mit Fatzer das Grundstück über dem Verkehrswert hätte
verkaufen können,oder dass es ihr möglich gewesen wäre, selber einen
grösseren Nutzen aus der Liegenschaft zu ziehen, so Wäre ihr dennoch
ein Schaden entstanden. Ein solcher Beweis ist jedoch nicht geleistet
worden. ss .

Die Klage muss daher schon weil es am Nachweis eines Schadens fehlt
abgewiesen werden, und es erübrigt sich, auf die ferner vom Beklagten
aufrecht erhaltene Einrede einzutreten, die Klägerin habe in Kenntnis
dieser Verhältnisse den Vertrag genehmigt, selbstverschuldeter schaden
sei aber kein Schaden im Rechtssinn, es liege daher ein Fall vor, wo die
Genehmigung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ausschliesse. Wie
diese können sodann auch die Fragen des Verzichts und der Verjährung
dahingestellt bleiben.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Hauptberufung wird unbegründet
erklärt, die Anschlussberufung zugesprochen und dementsprechend die
Klage gänzlich abgewiesen.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 171 - 1 Chi cede un credito a titolo oneroso deve garantirne la sussistenza al tempo della cessione.
¹	Chi cede un credito a titolo oneroso deve garantirne la sussistenza al tempo della cessione.
²	Non risponde però della solvenza del debitore, ove non abbia assunto siffatta garanzia.
³	Chi cede un credito a titolo gratuito non risponde nemmeno della sua sussistenza.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 31 - 1 Il contratto viziato da errore, dolo o timore si considera ratificato, se, nel termine di un anno, la parte per la quale non è obbligatorio non abbia notificato all'altra, che essa non intende mantenerlo o non abbia chiesto la restituzione della fatta prestazione.
¹	Il contratto viziato da errore, dolo o timore si considera ratificato, se, nel termine di un anno, la parte per la quale non è obbligatorio non abbia notificato all'altra, che essa non intende mantenerlo o non abbia chiesto la restituzione della fatta prestazione.
²	Il termine decorre nel caso di errore o di dolo dal momento in cui furono scoperti, e, nel caso di timore, dal momento in cui è cessato.
³	La ratifica di un contratto viziato da dolo o timore non esclude per sé stessa l'azione pel risarcimento del danno.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 28 - 1 La parte, che fu indotta al contratto per dolo dell'altra, non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale.
¹	La parte, che fu indotta al contratto per dolo dell'altra, non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale.
²	Se la parte fu indotta al contratto per dolo d'una terza persona, il contratto è obbligatorio, a meno che l'altra parte al momento del contratto abbia conosciuto o dovuto conoscere il dolo.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 28 - 1 La parte, che fu indotta al contratto per dolo dell'altra, non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale.
¹	La parte, che fu indotta al contratto per dolo dell'altra, non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale.
²	Se la parte fu indotta al contratto per dolo d'una terza persona, il contratto è obbligatorio, a meno che l'altra parte al momento del contratto abbia conosciuto o dovuto conoscere il dolo.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 171 - 1 Chi cede un credito a titolo oneroso deve garantirne la sussistenza al tempo della cessione.
¹	Chi cede un credito a titolo oneroso deve garantirne la sussistenza al tempo della cessione.
²	Non risponde però della solvenza del debitore, ove non abbia assunto siffatta garanzia.
³	Chi cede un credito a titolo gratuito non risponde nemmeno della sua sussistenza.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 197 - 1 Il venditore risponde verso il compratore tanto delle qualità promesse quanto dei difetti che, materialmente o giuridicamente, tolgono o diminuiscono notevolmente il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata.
¹	Il venditore risponde verso il compratore tanto delle qualità promesse quanto dei difetti che, materialmente o giuridicamente, tolgono o diminuiscono notevolmente il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata.
²	Egli risponde anche se tali difetti non gli erano noti.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 209 - 1 In caso di liquidazione, vi è diritto al compenso tra acquisti e beni propri di uno stesso coniuge qualora debiti gravanti gli uni siano stati pagati con gli altri.
¹	In caso di liquidazione, vi è diritto al compenso tra acquisti e beni propri di uno stesso coniuge qualora debiti gravanti gli uni siano stati pagati con gli altri.
²	Un debito grava la massa patrimoniale cui è materialmente connesso, ma nel dubbio gli acquisti.
³	Se una massa patrimoniale ha contribuito all'acquisto, al miglioramento o alla conservazione di beni dell'altra e ne è derivato un plusvalore o un deprezzamento, il diritto al compenso è proporzionale al contributo prestato ed è calcolato secondo il valore dei beni al momento della liquidazione o dell'alienazione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
¹	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
²	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.