138 Sachenrecht. N' 26.

Demnach erkennt das Bundesgen'chl:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 1. Dezember 1920 besit-singt .

II. SACHENBEGHT

DROITS RÉELS

26 Extra-Rds lfarfltdlhflessetioa (Shiloh Snai 1921 dans la
031159. 801139er contre Banque Palmi-.in Bulma. Art 841 CGS. Ouvertüre
d'un credit de construction garanti

par une hypothéque inscrite pour [le montani. total sur quatre
immeubles distincts appartenant à des débiteurs solidai!-es. Droit pour
l'entrepreneur qui actionne en vertu de _ l'art. 841. CCS.sid'exiger la
preuve d'une affectation régnliére des vteuds pour chacun des immeubles
auxquels il a travaillé. A. Le 13 aoùt 1912, la Société en nom collectif
Dapples et Pappaduca a acheté à darne veuve Badel, pour le prix de 158
640 fr.,ssun terrain situé à. l'intersection des rues de Lausanne et de
l'Ecole à Genève. Ce terrain fut divisé en quatre parcelles, désignées
par les gelettkes A,-B, C et D, qui furent revengiues, le 16 du méme
mois, à raison d'une parcelle à chacune, aux Sociétés immobilières
Lausanne-Ecole A, LausanneEcole B, Lausanne-Ecole C et Lausanne-Ecole
D. Par acte en date du 13 aoùt 1912, la Banque Papu-laire Suisse,
succursale de Genève, avait.consenti à ouvrir aux quatre ,sociétés
conjointement et solidairement un credit .de. construction en compte
courant, avec garantie hypothécairc, jusqu'à concurrence des '], environ
du prix dîachat et du60 % environdu bàtimentssC dejà existant et des
constructions que lesSachenrecht. N° 26. 139

dites sociétés se proposaient de construire chacune d'elles sur son
terrain. Il était stipulé que le montant total du credit ne dépasserait
pas 280 000 fr., les versements devant s'effeetuer au... fur et à mesure
de l'avancement des travaux, contre remise de bons ou mandats til-és par
les sociétès à l'ordre des constructeurs et viséspar l'architecte. Le
maximum de la garantie était fixé à 314 000 fr., somme pour laquelle la
banque fit inscrire une hypotnèque en 1*' rang sur chacun des immeubles A,
B, G et D.

Les actionnaires de la Société Lausanne-Ecole D ayant renoncé à
construire, ont vendu leur terrain pour le prix de 51 000 fr., dont
40 000 fr. furent aussitòt versés à la banque. Celle-ci en eredita le
compte et consentit à la radiation de l'hypothèque sur l'im--

' meuble D.

Il ne fut élevé aucune construction sur la parcelle C. Les Sociétés
Lausanne Ecole A et Lausanne Ecole B, par contre, ont toutes deux fait
édifier un bàtiment sur leur terrain.

Le demandeur Schaefer -a execute les travaux de maconnerie des deux
bàtiments A et B. En vertu d'une sentence arbitrale du 19 novembre 1914,
le montani: de ses travaux a été arrété à la somme de 105 465 fr. 40,
soil: 61 978 fr. 60 pour le bàtiment A et 43 486 fr. 80 pour le bätiment
B. Ayant percu 43 004 fr. 65 d'une part et 30 459 fr. 15 de l'autre, il
restait donc creancier de la Société Lausanne-Ecole A de 18 973 fr. 95
et de la société Lausanne-Ecole B de 13 027 fr. 65 Le 26 février 1915,
il s'est fait garantir le solde de ses créances par une hypothèque légale
sur chacun des immeubles.

Il est constant que les avances percues par le demandeur lui ont été
versées par la Banque Populaire Suisse sur le compte de credit. Le
montant total des avances payées par la dite banque aux artisans et
entrepreneurs s'élève à la somme de 159 924 fr. 45. Le compte

140 Sachenrecht. N° 26.

ayant été ouvert aux quatre soeiétés sssolidairement, la banque n'a pas
cm devoir tenir de comptabi lité

séparée des sommes avancées à chacune des sociétés,

mais a établi un compte unique pour l'enseînble de ses avances. '

Les Sociétés Lausanne-Ecole A et Lausanne Ecole B ont été déclarées
en état de faillite le 15 avril 1916. La Banque Populaire Suisse est
intervenue dans chacune des faillites pour le montant total de sa créance,
s'élevant alors a 287 376 fr. 80. Ce chiffre n'a été contesté ni dans
la faillite, nj postérieurement. Le demandeur Schaefer est intervenu
également et a été eolloqué en 4" rang à concurrence de 21 289 fr. 50
sur l'immeuble A et à concnrrence de 14 720 fr. 65 sur l'immeuble B.

A la seconde enehèrsse, les deux immeubles sont été adjugés à la Banque
Populaire Suisse, créancière en 1er rang, soit l'immeuble A pour la somme
de 125 000 fr. et l'immeuble B pour la somme de 75 000 {fr. Les créanciers
postérieurs, dont le demandeur Schaefer, demeurerent à découvert pour
le montant total de leurs productions. ' ss '

B. se prévalant de l'art. 841 CCS, par exploit du 17 janvier 1917, le
demandeur Schaefer a assigné la Banque Populaire Suisse en payement de
la somme de 36 000 fr. 25 représentant le montant impayé de ses deux
créances, ainsi que les intéréts...

La défenderesse a conclu à liberation.

Par jugement du 17 mars 1920, le Tribunal de première instance de Genève a
débouté le demandeur de ses conclusions. Se fondant sur les eonstatations
d'une expertise et les documents produits par la défenderesse, il
pose en fait que la somme de 133 000 fr., qui repre-sente la part
du produit de la réalisation résultant des travaux des entrepreneurs
(200 000 fr. 67 000 fr.; valeur du 561), a été affectée en entier au
payement des constructeurs, et déclare que la facon dont cette somme a
été répartie entre les divers entrepreneursSachenrecht. N° 26 ML

n'a causé aucun préjudice au demandeur, lequel a recu le 69 % environ de
sa créance, soit une proportion qui dépasse celle des artisans d'autres
corps de métier... La Cour de Justice civile de Genève a confirmé
ce jugement par un arrét en date du 23 novembre. Elle se réfère aux
metij invoqués par le Tribunal et se berne simplement à ajouter que le
demandeur a recu une somme supérieure à la moyenne répartie aux autres
entrepreneurs, c'est-à-dire le 69 % de sa créance, alors que la plus
value apportée par ses travaux, d'après les calculs de la défenderesse,
non contestés sur ce point, ne se monte qu'au 40 %. if;? C. Le demandeur
a recouru en réforme, en reprenant ses conclusions. · La défenderesse
a conclu au rejet du _recours.

Considérant en droit :

4. L'instance cantonale a considéré les deux bätiments A et B comme
formant un seul et meme bien et, de meme, elle a envisagé en bloc
toutes les avances effectuées sur le compte de credit, sans égard a la
question de savoir laquelle des sociétés en avait, en fait, profité. .
'ss Voulùt-on procéder de méme, l'action devrait *incontestablement
ètre rejetée. Si l'on dèfalque, en effet, de la part de collocation
de la défenderesse (200 000 fr. en chiffre rend) la valeur du sol des
deux immeubles réunis (69 000 fr., suivant lfestimation des experts),
on obtient la somme de 131000 fr., qui est censée, d'après la loi,
représenter ce dont la défenderesse, eu sa iqualité de créancière
hypethécaire, s'est trouvée bénéficier sur la plus value résultant de
l'ensemble des travaux. Il est établi, d'autre part, par des constatations
qui lient le Tribunal fédéral que,personnellement, le demandeur n'a
contribué à cette plus valueque dans la proportion du 40 %. Le 40 °]o
de 131000 fr., soit

142 Sachenrecht. N° 26.

52 400 fr., représenterait donc le montant de l'avantage que la
défenderesse a retiré des travaux du demandeur. Or il est constant que
les avances effectnées par la désenderesse au demandeur, sur le compte de
credit, s'élèvent à la sornme globale de 73 459 fr., c'est à-dire qu'elle
a, en fait, versé au demandeur une somme bien supé-rieure au benefice
qu'elle a retiré des travaux de ce dernier. Dans ces conditions, par
conséquent, la constitution de son hypothèque ne peut avoir occasionné
aucun préjudice au demandeur et la demande appa-raîtrait donc comme
mal fondée.

Comme le recourant cependant le relève à juste titre, le mode de calcul
suivi par l'instance cantonale ne saurait etre approuvé en l'espèce. Il
est constant qu'au moment de la constitution de l'hypothèque de la
défenderesse, les immeubles appartenaient à quatre sociétés différentes,
formant ainsi quatre unités juridiques distinctes, tandis que le demandeur
n'a traité qu'avec les deux soeiétés A et B et qu'il n'a execute de
travaux que sur les deux immeubles A et B. Il serait inadmissibie dans
ces conditions et évidemment contraire au but de l'art. 841 CCS que la
défenderesse Fütactuellement s'opposer à l'action en excipant de payements
dont n'auraient pas profité les immeubles pour lesqueis le demandeur a
fourni des prestations, autrement dit qu'elle pùt se prévaloir de ces
payements pour diminuer la part du produit de la réalisation qui est
censée correspondre à la plus-value acquise par chacun d'eux. Quelles que
soient la forme du credit ouvert et les garanties qui y sont attachées,
l'article 841 autorise le. demandeur à l'action à exiger la preuve d'une
affectation réguliére des fonds pour chacun des immeuhles auxquels il a
travaillé. Si donc, incontestablement, la défenderesse était en droit,
en l'espéce, de prendre son hypothèque sur chacun des immeubles, pour
la garantie du montani: total de sa créance, les dits

'

immeubl'es appartenant a des débiteurs solidairesSachenrecht. N° 26. HI-

(art. 798 CCS), on peut dire que cette faculté entrainait pour elle
l'obligation de veiller avec d'autant plus de soin à la destination
effective de ses avances. La meilleure maniere d'assurer la preuve de sa
liberation, en prévision d'une action fondée sur l'art. 841 CCS, aurait
été évidemment de tenir quatre comptabilites distinctes, suivant le nombre
des sociétés, ou tout au moins de noter soigneusement pour; chaque avance
sa destination réelle. Il est incontestable que la defenderesse n'a pas
rapporté cette preuve d'une facon absolument satisfaisante, puisqne les
experts déciarent s'étre trouvés dans i'impossibilité, au seul vu des
pièces produites, de déterminer avec exactitude le montant des avances
effectuées à chacune des deux sociétés A et B.

Quoi qu'il en soit cependant sur ce point, et en dépit meme de cette
eirconstance, il est une constatation, en l'espèce, d'où résulte en
tout état. de cause le mal fonde de la demande. Ainsi qu'il ressort
en effet des considérations qui ont été dévelòppées ci dessus, le
succès de l'action prévue par l'art. 841 CCS est subordonné, dans
tous les cas, à la condition que l'artisan ou l'entrepreneur n'aient
pas déjà recu du défendeur l'equivalent de la plus-value qui sur la
part de collocation attribuée à ce dernier, est censée résulter de
leurs propres travaux. Or l'instance cantonale pose en fait que les
travaux exécntés par le demandeur (magennerie) représentent le 40 % de
la valeur des travaux effectués sursiles deux båtiments réunis. On peut
ad-mettre que la proportion a été approximativement la meme pour chacun
des deux batimentsss. En adoptant ainsi le taux de 40 %, on trouve que
la plus-value due aux prestations du demaudeur s'élevait, pour le bati-

ment A, a 36 400 fr. (125 DOO 34 000 = 91000 % = 36 400) et, pour le
hàtiment B, à 16 000 fr. (75 000 40

35000 = 40000 li) 0 = 16 000), alors que le de-

144 Obligationeurecht. N° 27.

mandeur a, en fait, percu 43 004 fr. sur sa créance contre la société A et
30 459 fr. sur sa créance contre la société B, sommes qui correspondent
au 47 %, d'unepart, au 69 %, d'autre part, de cette mème plus-value.
Il est ainsi manifeste qu'il a touché sur l'un et l'autre immeuble une
somme supérieure à celle que la defenderesse a retirée de la plus-value
due à ses travaux. La responsabilité de la défenderesse se trouve donc
amplement à convert.

Le Tribunal fédéral pronome : Le recours est rejete et l'arrèt attaqué
est confirmé.

III. OBLIGATIONENRECHT

DRO ITS DES OBLIGATIONS

27. Urteil der I. Zivila'bteilung vom 21. Februar 1921
i. S. Bernhard. gegen Eidgenossenschaft.

Grundsätzliche Haftung der Eidgenossenschaft für den Verlust eines der
Schweizerischen Gesandtschaft in Petrograd zum Transport nach der Schweiz
per Kurier übergebenen Wertplis. Anwendbares Recht. Ablehnung eines
öffentlichrechtlichen Verhältnisses. Annahme einer Verantwortlich-keit aus
allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, jedoch bloss für rechtswidrige
Absicht und grobe Fahrlässigkeit der Organe der Beklagten, unter
Berücksichtigung der Eigenart des Rechtsverhältnisses Abweisung der
Klagemangels einer groben Fahrlässigkeit.

A. Der Schweizerbürger Alexander Bernhard übergab am 31. Juli 1918
in Petrograd der Schweizerischen Gesandtschaft einen 50,000 Mark
enthaltenden Wertpli zur Uebersendung durch einen Kurier in die Schweiz
an die Adresse: Gotthard Bernhard inObli'gationenrecht. N° 27. 145 Uzwil
(Kanton St. Gallen). Es wurde ihm hiefür folgende Quittung ausgestellt :

Rec-u de Monsieur Al. Bernhard la somme de 50,000 Mrs. all. (cinquante
mille) pour etre remise par courrier en Suisse.

Petrograd, le 31 juillet 1918. Pour le Chef du Service Financier:
sig. A. ZIMMERMANN. (Stempel)

Légation de Suisse en Russie.

Am 9. August 1918 wurde dem Kurier Albert Staerkle der Kuriersack Nr. 27,
welcher ausser diesem Pli eine Reihe anderer, nach der Schweiz bestimmter
Geldsendungen und Wertsachen enthielt, in verschlossenem Zustande
übergeben, mit dem Auftrag, ihn nach Berlin zu bringen und auf der
Schweizerischen Gesandtschaft daselbst abzugeben. Laut dem beigelegten,
an die Abteilung für Auswärtiges des Politischen Departements in Bern
gerichteten Begleitbrief mit einlässlichem Inhaltsverzeichnis überstieg
der Gesamtwert der Sendungen eine halbe Million Rubel, was Staerkle
bekannt war.

Am 10. August reiste Staerkle (welcher schon drei oKurierreisen
Petrograd-Beriin und zurück ausgeführt hatte) von Petrograd ah ; nachdem
er von Helsingfors his Reval ein deutsches Kriegsschiff benutzt hatte,
setzte er seine Reise über Dorpat, Riga, Mitau und Tilsit nach Berlin
fort, woselbst er Mittwoch, den 14. August 1918, Vormittags 7 Uhr,
eintraf. Er fuhr sofort per Droschke Zu Frau Albrecht, Nürnbergerstrasse
18, wo er Während seiner Berliner Aufenthalte Wohnung zu nehmen pflegte
; da die Wohnung jedoch geschlossen war, bestieg er die Droschke, in
der er nach seiner Aussage den Kuriersack, mit einer Decke bedeckt,
gelassen hatte, Wieder und fuhr auf die Schweizerische Gesandtschaft,
Friedrich Wilhelmstrasse 11.

Staerkle traf daselbst den Diener Haberland an.

Dieser stellte den Kuriersack in das sogenannte Em-