43. Arret de la. IIme Section civile du 30 mai 1917 dans la cause dame
Raymond contre Beistand et Pomel.

Passage nécessaire : l'assiette du passage doit etre
fixée en tenant compte des droits de passage existant antérieurement,
mais non des dévestitures accordées par simple tolérance.

Dame Raymond, prcprétaire d'un immeuble sis à Lullier, a ouvert action
à L. Dentand et à A. Pomel pour faire prono ncer que sa propriété est au
bénéfice d'un droit de passage à chars et à talons au travers des cours
des parcelles appartenant aux défendeurs pour aboutir au chemin communal
de Lullier à Sionnet. En première ligne elle soutenait qu'elle avait
acqui's par prescription la dite servitude de passage et subsidiairement
elle prétendait que c'était un passage nécessaire, la dévestiture agricole
de son fonds ne pouvant etre faite que par ce moyen.

L. Dentand a conclu à liberation. Pour le cas où le passssage serait
accordè, il reclame une indemnité de 5000 fr.

A. Pomel a declare s'en rapporter à justice.

Par jugement du 14 janvier 1914, le Tribunal de première instance a
débouté la demanderesse de ses conclusions. Il a estimé que dame Raymond
n'est pas au hénéfice d'une servitude de passage et que d'ailleurs son
fonds n'est pas enclavé au sens de l'art. 682 CCS. Sur appel, la Cour
de Justice a confirmé ce jugement en tant qu'il a

débouté dame Raymond de sa demande en reconnaissanceSachenrecht. N°
43. 289

d'une servitude de passage. Quant à la question du passage nécessaire,
Ia Cour a renvoyé la cause à la première instance, afin qu'elle statue
en application du droit fédéral. .

Par jugement du 19 janvier 1915 le Tribunal de pre-ss · mière instance a
écarté la demande de droit de passage. La demanderesse ayant interjeté
appel, la Cour de Justice a ordonné une expertise destinée à fixer un
certain nombre de points de fait. Sur la base de cette expertise, elle
& de'bouté dame Raymond de sa demande par arrèt du 23 mars 1917 motivé
comme suit :

Il résulte du rapport des experts que, dans l'état actuel des lieux,
dame Raymond n'a pas une issue suffisante sur la voie publique pour
la dévestiture de sa propriété, l'acees de la grange n'étant possible
avec des chars de foin ni par l'un ni par l'autre des chemins vicinaux
qui confinent la propriété à l'est et à I'ouest. Elle a donc droit à
un passage en vertu de l'art. 694 CCS. Mais l'accès à la grange peut
ètre assuré de deux maniéres, soit par le passage revendiqué, soit en
autorisant dame Raymond à faire passer ses chars sur un triangle de deux
mètres de còté à l'angle sud-ouest de la propriété Pomel ou sur une bande
de terrain d'environ un metre de largeur prise le long du chemin vicinal
ouest sur une parcelle Pomel de facon à èlargir ce chemin. La seconde
solution est beaucoup plus simple et meins dommageable que la première :
le passage à travers les cours entraîneraitsspour Pomel et Dentand de
graves inconvénients et occasionnerait une. dépréciation importante de
leurs irnmeubles, tandis que la voie d'accès par le propre terrain de
dame Raymond et une intime partie de celui de Pomel causera un minimum
de dommage. Dame Raymond pouvant se procurer une issue suffisante en
s'arrangeant avec Pomel, qui s'est declare prèt à s'entendre avec elle,
sa demande contre Dentand ne saurait ètre accueillie.

Dame Raymond a" recouru en reforme au Tribunal fédéral contre cet arrét.

290 ' Sachenrecht. N° 43.'

'Statuant sur ces faits et considérant e n d r o i t :

1. En tant qu'il s'agit de la revendication d'un passage nécessaire,
le recours est évidemment reeevable : en efi'et le droit federal
(art. 694 CCS) est applicable et la valeur litigieuse requise pour
konder la competence du Tribunal federal est atteinte, le défendeur
Dentand estimant a 5000 fr. l'indemnité à laquelle il anrait droit si
le passage demandé était accordé à dame Raymond} Par contre certaines
des questions qui ont été débattues devant les instances cantonales ne
sont plus en discussion devant le Tribunal fédéral : c'est le cas de la
question d'écoulement des eaux définitivement tranchée par l'arrét du
.12 juin 1914 et de celle de la servitude revendiquée au début par dame
Raymond. En ce qui concerne ce dernier point, il a été jugé en vertu du
droit genevois, exclusivement applicable, quele fonds Raymond n'est pas
au bénéfice d'une servitude de passage sur les fonds Dentand, une teile
servitude ne pouvant s'acquérirsique par titre et dame Raymond n'en
produisant aucun. Le Tribunal fédéral ne peut ainsi entrer en ma-tière
sur les conclusions du recours fondées sur l'existcnce prètendue de
la servitude ; en particulier il ne peut examiner le grief que la
recourante fait à la Còur de Justice d'avoir négligé de statuer au·
sujet de la preseription de l'assiette du passage nécessaire acquise
au profit de Mme Raymond d'après les dispositions de l'ancien droit
alors applicable : ce moyen n'appelle efi effet pas l'application du
dròit civil fédéral et'si la recourante estime, comme elle le declare,
qu'elle a été victime d'un dénide

justive, c'est uniquement par la voie du recoursde droit--

p 11 b I i c qu'elle pourrait sais'ir le Tribunal fédéral.

2. Tout le débat se ramène ainsi à la question du passage néccssairess. A
cet égard, il résulte des eo'nstatations de fait de l'instance cantonale
qui, n'étant pas contrairesss aux pièces du dossier, lient le, Tribunal
fédéral --

W ' www- iSachenrecht. LC 43. 231

que le fonds Raymond n'a pas une issue suffisante sur la voie publique
et que l'accès qui lui est neeessaIre peut ètre procure ou bien en
retablissant le passage a travers les cours Pomelss et Dentand, ou bien
en autorisant dame Raymond à emprunter une petite partie du terrain
Pomel contigu au chemin vicina] ouest. La première solution est celle que
réclame la demanderesse. Mais la Cour de Justice l'a écartéc, par le motif
qu'elle seraitsi très dommageahle pour les immeubles Peine} et Dentand,
tandis que la seconde solution causerait un minimum d'inconvénients. Le
Tribunal fédéral ne saurailsi revoir cette appreciation qui n'implique
aucune erreur de droit et qui est entièrement conforme a l'avis des
experts consultés. Pour exiger le rétahlissement du passage qui, jusqu'à
l'époque recente où Dentand a clòturé sa propriété, s'exercait à travers
les cours Pomel et Dentand, la reeourante invoque l'art. 694 al. 2 CCS,
d'après lequel le propriétaire enclave a le droit de s'adresser en premier
_ lieu au voisin a qui le passage peut-etre le plus naturellement reclame
en raison da l'état antérieur des propriétés et des voies d'accès . Mais
cette disposition n'est pas applicable en' l'espéce. Elle vise en eiket le
rétahlissement de l'état de droit existant avant que le fonds füt enclave,
c'cst-à-dire le maintien à titre de passage nécessaire du passage qui
auparavant s'exercait en vertu d'un autre titre. Lorsque, par exemple,
le fonds se trouve enclave par suite d'un partage de propriété ou par
suitc du deplacement d'une voie publique, le legislateur (v. Erlàuterun
gen II, p. 101-102) a estimé équitable qu'il continuai à étre relié
comme précédemment, soit dans le premler cas à travers la parcelle dont
il a été détachè et, dans le second cas, par le fonds du prOpriétaire
qui a profité du déplacement du chemin. Ces examples que donne le
redacteur du code-lui-mème confirment ce qui résulte deja du texte de
la disposition citée, à savoir que celle-ci, pour fixer l'assiettedu
passagc nécessaire, prend en conside? ration les droits de propriété et
lesdroits de passage qui

292 Sachenrecht. N° 43.

existaient préee'demment. Par contre, en ne saurait en etendre
l'application au cas où le fonds enclave n'a jamais été au bénéfice
d'un droit de passage et où c'était par simple tolérance que le veisin
y laissait accéder à traverssa propriété. Par sa nature meme un te]
acte de pure complaisance ne peut ni imposer une obligation à celui qui
y a consenti, ni conférer un droit à celui qui-en a profité. Il ne cree
pas en faveur de ce dernier une voie d'accès , au sens de l'art. 694
al. 2, et il serait contraire à toute équité. d'admettre que, par cela
seul que le voisin a tolére pendant un temps un empiétement qu'il a
ensuite interdit, c'est à lui que le passage nécessaire peut étre sie
plus naturellement reelamé . Or, il est établi que la propriété Dentand
n'était pas grevée d'une servitude de passage et que le défendeur Dentand
a agi dans les limites de ses droits en la clòturant et en s'opposant à ce
que la dévestiture de la propriété Raymond s'exereät à travers sa cour. La
situation juridique est ainsi la méme que si jamais cette dévestiture ne
s'était exercée de cette fao-on. Du moment donc que la demanderesse ne
peut invoquer l'usage antérieur de la voie d'accès qu'elle reclame et que,
d'autre part, il est constant qu'une issue pourrait etre assurée par un
moyen plus simple et moins dommageable, c'est avec raison que l'instance
cantonale a écarté la demande. Sans doute, il est fàcheux que l'arrét
attaqué n'ait pas en meme temps fixe ,dans son dispositif l'emplacement
du passage nécessaire auquel, dans ses considerants, il declare que la
demanderesse a droit en principe. Mais c'est là une consèquence du fait
qu'au lieu de soumettre au tribuna] l'ensemhle de la question du passage
nécessaire, dame Raymond s'est bornée à revendiquer une voie d'accès
strictement déterminée. On peut d'ailleurs croire qu'une entente amiahle
avec Pomel dispensera la demanderesse d'intenter un nouveau procès pour
obtenir le passage dont elle a hesoin suivant le tracé proposé par les
experts et considéré comme le plus rationnel par l'instance cantonale.

Obligationen-echt N° 44. 2%

Per ces motifs, le Tribunal fédéral

prononce: } Le recours est écarté et l'arrét cantonal est confirméî

IIL OBLIGATI'ONENREC HT

DROIT DES OBLIGATION S

44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Mai 191? LS. Schelling, Kläger
und Berufungskläger, gegen Smack & Wilson A..-G.,

Beklagte und Berufungsbeklagte.

Art. 628 OR: Das Verbot des Erwerhcs eigener Aktien

durch die Ak t i e n g es ells ch aft ist keine lex absolula und

das trotz seiner abgeschlossene Erwerbsgesehäft nicht niehtig.A r
t. 3 8 () R : stillschweigende Genehmigung eines Vertrages, der statt
der erforderlichen K 011 e k t i V u n t e r s c h r i {_t zweier
Gesellschaftsorgane nur die des einen trägt. s

1. Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der

Stickereifirma Brueck & Wilson C° A. G. in NeW-York als Geschäftsführer
angestellt. Im Jahre 1909 ist zum Zwecke der Fortführung der von
dieser Firma betriebenen Geschäfte und des Erwerhes und Betriebes der
Stickerei-fabrik Fenkart & Cie in Bürglen die beklagte Aktiengesellsehaft,
Brueek & Wilson C° A.-G., mit Sitz in Biirglen (später nach St., Gallen
verlegt), gegründet

worden. Das Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., ein-

geteilt in 250_Namenaktien von je 1000 Fr., festgesetzt.

Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahlt. Die rechtsverbindliche
Unterschrift kiir die Gesellschaft sollte den Mitgliedern des
Verwaltungsrates oder der Direktion zu zweien zustehen.

AS 43 n _ 1917 So