BGE-42-II-245 - 1916-03-17 - BGE - Zivilrecht - 244 Obligalionenrecht. N ° 36. Die Unterlassung der Fristansetzung hatte zur Folge,

244 Obligalionenrecht. N ° 36.

Die Unterlassung der Fristansetzung hatte zur Folge, dass dem Kläger stets
nur das ordentliche Recht des Käufers auf Realerfüllung, auf Lieferung
des gekauften Games, zustand und dass er daher nicht auf die nachträgliche
Lieferung verzichten und statt dessen einen Schadenersatzansprnch geltend
machen konnte, weder wie es sein Wille zu sein scheint einen Anspruch
auf Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens (Leistung
des positiven Vertragslnteresses), noch einen Schadenersatzanspruch
auf Grund einer Vertragsrücktrittserklärung (Leistung des negativen
Vertragsinteresses). Das Recht auf Schadenersatz in der einen und der
andern Form setzt laut Art. 107 OR die vorherige, erfolglos gebliebene
Ansetzung einer Frist zur Realerfüllung voraus. Die auf Bezahlung
einer Schadenersatzsumme gerichtete Klage ist somit ahzuweisen. Ein
solcher Anspruch des Klägers ist nicht entstanden und kann auch nicht
mehr entstehen, nachdem infolge des bundesrät-lichen Ausfuhrverbotes
vom 20. Oktober 1915 der Kaufvertrag nach übereinstimmende-r Annahme
der Parteien dahingefallen ist, womit die spätere Ansetzung einer
Erfüllungsfrist unmöglich wurde.

Der Standpunkt der Vorinstanz, dass der Kläger wegen Unterlassung eines
Deckungskaufes nicht sehadenersatzberechtigt sei und deshalb mit seiner
Klage abgewiesen werden müsse, braucht nach-diesen Ausführungen nicht
mehr geprüft zu werden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1916 bestätigt.'

......Obligationenrecht. N° 37. T245

37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Juni 1916 i. S. Hellfritz, Kläger
und Berufungskläger gegen Bahrami-Bucher, Beklagten u. Berufungsbeklagten.

Unfall ein es An gestellten bei einer Arbeit, die er für seinen Ge s
chäft sh er rn bei einem D ritt en verrichtete. K onku rr enz der An s
prüche, die der Verletzte gegen die Versicherungsge sellschaft, bei der
der Ge-schäftsherr seine Angestellten gegen Unfall versichert hatte,
und gegen jenen Dritten aus A r t. 6? aOR geltend macht. Wirkung der
teilweisen Befriedigung des einen Anspruches auf den andern. Inwiefern
ist der Verletzte verpflichtet, sich einer die Invalidität vermindernden
0 p e r at i o n zu unterziehen ? Kein Ersatz für K 0 st en der O peration
und der zugehörigen Spit alb ehandIun g bei Nichtvornahme der Operation.

1. Der Kläger Helliritz arbeitete am 21. Mai 1909 als Angestellter
des Gärtners Fritz Dové in Luzern im Garten der Villa des Beklagten
Sehrämli. Als er sich hiebei auf einen hervorstehenden Stein der
Gartenmauer stützen wollte, kam er zu Fall und verletzte sich am rech-

. ten Knie. für den daraus entstandenen Schaden helangte

er zunächst seinen Arbeitgeber Dove auf Ersatz, wurde aber mit seiner
Klage von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen. Hernach klagte er
die Unfallund Haltpflichtversicherung A.-G. Zürich ein, bei der Dové
seine Arbeiter gegen Unfall versichert hatte. In. diesem Proz zesse hat
die Vorinstanz, das Obergericht des Kantons Luzern, durch Urteil vom
20. Januar 1916 die Versicherungsgesellschaft verhalten, dem Kläger eine
Halbjahresrente von 14 Fr. 16 Cts. für dauernde Invalidität und einen
Restanzbetrag von 78 Fr. 75 Cis. für vorüberge-hende Arbeitsunfähigkeit
zu bezahlen. Inzwischen hatte der Kläger auch den heutigen Beklagten
auf Schadenersatz belangt und zwar aus Art. 67 aOR und auf Bezahlung
von 2500 Fr. samt Zins zu 5 % vom Tage des Unfalls an. Das Obergericht
hat dieser Klage zweitinstanzlich

246 Obligationenrecht. N° 37.

durch Urteil vom 16. Februar 1916 abgewiesen. Es hält zwar den
Art. 67 für anwendbar undvelwirft eine vom Beklagten erhobene
Verjährungseinrede. Dagegen kommt es von nachstehenden Erwägungen aus zur
Abweisung der Klage : Der Kläger sei für die Folgen der vorübergehenden
Arbeitsunfähigkeit durch die Versicherungsgesellschaft Zürich auf Grund
des gegen sie erlassenen Urteils voll gedeckt werden, für die Folgen der
von den Experten auf 8-100Xo geschätzten dauernden Invalidität zwar nur
zu einem Teil; doch müsse er den in dieser Beziehung noch vorhandenen
Vermögensschaden ansich tragen, weil er sich geweigert habe, eine
gefahrlose und bloss örtliche Anästhesie erfordernde Operation vornehmen
zu lassen, durch die er vollständige Heilung von allen Unfallfolgen
hätte erlangen können. '

Diesem Urteile gegenüber erneuert der Kläger vor Bundesgericht seinen
Klageantrag.

2. Die Forderung, die der Kläger gegen die Unfallversicherungsgesellschaft
auf Grund des zwischen dieser und seinem Arbeitgeber abgeschlossenen
Versicherungsvertrages erhoben hatte, und die Forderung, die er
nunmehr gegen den Beklagten auf Grund von Art. 67 aOR geltend macht,
stehen im Verhältnis der A n s p r u c h sk o n k u r r e n z. Sie
werden aus einem verschiedenen Rechtsgrunde hergeleitet, sind aber
beide auf Ersatz des nämlichen Schadens gerichtet, der dem Kläger
aus seinem Unfalle entstanden ist. In dem Umfange, als dieser Schaden
durch Befriedigung des gegen die Versicherungsgesellschaft gerichteten
Anspruchs-s ausgeglichen wurde, ist damit auch der Entschädigungsanspruch
gegen den Beklagten quantitativ vermindert werden und insoweit besteht
dieser Anspruch nur für den noch ungedeckten Schaden fort. Zum mindesten
muss das Gesagte gelten, wennman mitberücksichtigt, dass der Kläger nach
nubestrittener Feststellung der Vorinstanz andie Versicherungsleistungen
seines Arbeitgebers nicht beigetragen hat und daher keine persönlichen
Aufwendungen hatObligationenrecht. N° 37. 247

machen müssen, um einen Ersatsanzpruch gegen die Versicherungsgesellschalt
zu erlangen.

3; Wie der Kläger 1 icht in Abrede stellt, ist er von der
Versicherungsgesellschaft für die Folgen der v o rübergehen d en
Arbeitsunfähigkeit voll entschädigt werden und es fällt daher zunächst ir
dieser Beziehung eine Schadloshaltung durch den Beklagten ausser Betracht.

Die von der Versieherungsgesellschaft für h l e i b e n d e I n v a l i
d i t ä t ausgerichtete Entschädigung deckt freilich den betreffenden
schaden nicht ganz. Allein die Vorinstanz erklärt auf Grund der
geiichtsärztlichen Expertise, der Kläger hätte durch en e gefahrlose
O p e r a t i o n vollständige Heilung von allen weitem Unfalliolgen
erlangen können. Diese Würdigung ist in tatsächlicher Beziehung für das
Bundesgericht massgehend. Mit Unrecht namentlich glaubt der Kläger auf die
Möglichkeit von Komplikationen hinweisen zu sollen, die die Operation nach
sich Ziehen könnte. Dem widerspricht die von der Vorinstanz festgestellte
Gefahilosigkeit der Operatior . Beizufügen ist, dass die letztere nach
den Experten auch keine Narkose erfordert, sondern unter Bewirkung einer
Lokalanasthesie ausgeführt werden kann.

Die Behauptung des Klägers, die Vorinstanz sei v o n A m t e s w e g e n
auf den vorliegenden Grund für den Ausschluss der Entschädigungspflieht
eingetreter, hält vor den Akten nicht Stand. Im angefochtenen Urteil wird
ausdrücklich, erklärt, dass der Beklagte sich im Appellationsverfahren
zu seiner Entlastung auf die Nichtvornahme der Operation berufen
habe. Ob solches in diesem Stadium des Rechtsstreites noch zulässig
gewesen sei, ist eine vom Bundesgericht nicht nachzuprüfende Frage des
kantonalen Prozessrechtes. Wie es mit einer Berücksichtigung dieses
Entlastungsgrundes von Amtes wegen sich verhalte, kann dahingestellt
bleiben.

Die Praxis des Bundesgerichtes in Haftpflichtsachen hat sich nun
dahin. ausgesprochen, dass dem Haftpflicht--

248 ss Obligationenrecht. No 37.

kläger im Verhältnis zum Haftpflichtigen die Duldung einerOperation
zuzumuten sei, die mit keinen Gefahren und besondern schmerzen verbunden
ist and den Vorteil einer wesentlichen Verminderung der vorhandenen
Invalidität bietet, und dass also der Haftpflichtige im Falle der
Nichtduldung der Operation für jene Quote der Invalidität, die durch
sie hätte beseitigt werden können, nicht einzustehenhabe (vergl. BGE
32 II S. 238 Erw. 2 und dortige Zitate, sowie Praxis III N° 38). Diese
Judikatur muss auch für die dem ordentlichen Zivilrecht unterstehenden
Fälle der ausservertraglichen Schadenersatzpflieht wegen Körperverletzung
gelten. stützt sie sich doch, was die in Frage stehende Rechtspflicht
des Verletzten zur Minderung des eingetretenen Schadens anlangt, auf die
allgemeinen zivilrechtlichen Regeln der Art. 51 aOR und Art. 44 rev. OR.

' Wie nicht bestritten, hat der Kläger es gegenüber der
Versicherungsgesellschaft a b g e l e h n t, sich der fraglichen Operation
zu unterziehen, und er stellt sich auch gegenüber dem Beklagten im
jetzigen Prozess auf den nämlichen Standpunkt. Auch der Beklagte kann sich
daher darauf berufen, dass bei Vornahme der-Operation völlige Heilung zu
erzielen gewesen Wäre, und kann aus diesem Grunde seine Ersatzpi'licht
für bleibende Invalidität des gänzlichen in Abrede stellen. Freilich
behauptet der Kläger noch,'er habe sich besonders auch deshalb der
Operation nicht unterzogen, weil die Versicherungsgesellschaft sich
geweigert habe, für irgend welche schädlichen F o 1g e n der Operation
aufzukommen Diese Behauptung ist aber unerheblich, denn nach der
obigen Feststellung der Vorinstanz war mit solchen Folgen im Ernste
nicht zu rechnen, was dem Kläger durch die ärztlichen Befunde bekannt
sein musste. Er hatte sich also der Operation auf Grund des objektiven
Tatbestandes zu unterziehen, unabhängig von jenen behaupteten Erklärungen
der Versicherungsgesellschait, durch die diese anderseits einer möglichen
Haftbarkeit sich nicht entziehen konnte. DieObligationenrecht. N° 37. 249

weitere Behauptung, die Gesellschaft habe sich nicht anerboten , für
die K o s t e n der Operation aufzukommen, widerlegt sich durch den
vom Kläger selbst eingelegten Brief des Vertreters der Gesellschaft vom
1. September 1915. Dass sich übrigens auch der jetzige Beklagte, nicht
nur die Gesellschaft, in den erwähnten Beziehungen ablehnend verhalten
habe, wird vom Kläger nicht behauptet.

4. sssiEndlich lässt sich auch das in der Berufungsbegründung
nebenbei gestellte E v e n t u a l b e g e h r e 11 nicht gutheissen,
womit Zusprechung wenigstens des Betrages der K o s t e n verlangt
wird, die durch eine Operation und die sich daran auschliessende
Spitalbehandlung entstanden wären. Freilich hätte der Beklagte diese
Kosten bei Vornahme der Operation zu zahlen gehabt und er erspart sich
nun deren Auslage. Allein es handelt sich dabei um keine Leistung, die
dem Kläger als Entschädigung für verminderte Arbeitsfähigkeit zukommen
sollte, sondern um eine Leistung, womit der Beklagte mitzuhelfen hätte,
den vorhandenen Grad der Arbeitsunfähigkeit herabzusetzen oder gänzlich zu
beseitigen. Diese Mithilfe, die Erfüllung der dem Beklagten obliegenden
Leistungspflicht, ist aber vom Kläger selbst dadurch verunmöglicht
worden, dass er sich der Operation nicht unterzog. Infolgedessen können
keine Unkosten wegen Vornahme der Operation und für Spitalbehandlung
mehr entstehen. Nur auf den Ersatz solcher aber war die hier fragliche
Verpflichtung gerichtet, die als bedingte und nur so lange bestand,
bis der Kläger die Duldung der Operation rechtsverbindlich ablehnte.

5. Auf die andern Streitfragen, namentlich die der Anwendbarkeit des
Art. 67 aOR, braucht nach diesen Ausführungen nicht mehr eingetreten
zu werden.

Demnach hat das Bundesgericht e r k a n n. t :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern vom 16. Febr. 1916 bestätigt.

AS 4211 1916 , 17

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 51 - 1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
¹	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
²	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
¹	Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
²	Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.