BGE-42-II-149 - 1916-02-15 - DTF - Diritto civile - 148 Obligationenrecht. N° 22. s'expliquant par les considérations déjà relevées

148 Obligationenrecht. N° 22.

s'expliquant par les considérations déjà relevées à propos de l'art. 21
CO. La décision attaquée doit ainsi etre mainlenue en ce qu'elle admet
la rupture du contrat par le fait et la faute de la défenderesse, qui
est ainsi tenue en principe à des dommages intéréts.

4. L'instance cantonale, tout en maintenant le principe d'une indemnité,
a per contre fait application en la si cause de l'art. 163 al. 3 CO,
d'après lequel le juge doit réduire la clause penale convenue, lorsqu'il
estime que la somme est prévue excessive; il a en eonséquence abaissé
à 3000 fr. le Chiffre de 5000 fr. prèvu au contrat. La défenderesse
conclut suhsidiairement à ce que cette somme soit réduite dans une plus
large mesure encore-; l'intimé n'a pas recouru sur ce point, ni contesté
l'application en la cause de la disposition susvisée. La seule question
est donc de savoir si la reduction ordonnée par l'instance cantonale
est suffisante ou non en l'espèce.

E11 cette matière, la doctrine et la juriprudence admettent (v. Pandectes
franeaises au mot Theatre n° 503 et suiv., et VON BEUST op. cit. p. 2l6
et suiv.) que, dans un engagement d'artistes, une clause penale ne doit
jamais dépasser le montant annue de la rémunératîon, ou le montant total
du traitement convenu en cas d'engagement inférieur à un an; en l'espece,
la somme allouée par l'instance cantonale est légèrement inférieure à
ce dernier chlllre, puisque l'engagement (le la recourante portait sur
une durée de cinq mois et demi, ce qui, a raison de 600 fr. par mois,
donnait un total de 3300 fr.

En matière d'engagement de theatre, on doit du reste reconnaître
l'utilità et meme la nécessité des clauses pénaleZ i qui constituent,
pour un directeur, le seul moyen efficace pour obtenir, dans le personnel
de sa troupe, la llxité indispensable à l'exploitation de son entreprise,
ainsi que pour empècher le départ subit d'artistes auxquels une Situation
plus avorable serait offerte au cours d'une saison théàtrale. En l'cspèce,
le demandeur n'a

Obfigationenrecht. N° 23. T 149

pas rapporté la preuve du dommage subi par lui, et il n'y était pas tenu
en présence de la clause pénale stipulée au contrat; il est inconlestable
du reste que la disparition subite et inattendue d'une artiste chantant
les premiers emplois a dù eauser une perturbation seu-sible dans son
exploitation, restreindre momentanément tout au moins le répertoire,
etc. Enfin, les circonstances dans lesquelles la rupture a eu lieu,
alors que la defenderesse bénéficiait d'un congé limite, et sans aucun
avertissement préalable de sa part, ne sont pas kaites pour justifier
une nouvelle diminution de la somme fixée par la Chambre d'appel des
prud'hommes.

Toutes ces considerations pennettent d'admettre qu'en abaissant a 3000
fr. la clause penale à verser par la recourante, l'instance cantonale
a fait une juste appreciation des faits de la cause.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral p r o n o n c e :

Le recours est ècartè et l'arrèt du 15 février 1916, rendu par la Chambre
d'appel des conseils de prud'hommes de Genève, est confirmé.

23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. April 1916 i. S. Bùhlmann,
Kläger, gegen Bernet, Beklagten.

B ü r g 5 c h a ft. Formerlordernis der Angabe eines bestimmten Betrages,
Art. 493 reVOR.

A. Durch Urteil vom 6. Dezember 1915 hat die I. Kammer des Obergeriehts
des Kantons Luzern über die Rechtsfrage:

Sind die beklagtischen Forderungen:

a) von 765 Fr. nebst Zins zu 6 % seit dem 14. September 1913,

s

150 Obligelioneurecht. N° 23,

b) von 4000 Fr. nehst Zins zu 6 % seit dem 14. Oktober 1913,

e) von 4020 Fr. nebst Zins zu 8 % seit dem 14. November 1913, (weniger die
von der Hauptschuldnerin Wirtegenossenschaftsbrauerei Gütsch bezahlten
1757 Fr. an die Hauptsumme und 12 Fr. 85 Cts. an die Zinse), für welche
Forderungen in Betreibung N° 10,617 mit Entscheid der Schuldbetreibungs
und Konkurskommission des Obergerichtes vom 7. /19. Mai 1914 dem
Beklagten gegenüber

, dem Kläger die provisorische Reghtsöffnung erteilt wurde,

abzuerkennen ? erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

B. _ Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Gutheissung der Klage in
vollem Umfange.

Das Bundesgericht zieht i n E r W ä g u n g :

1. Der Kläger Josef Bühlmann ist Mitglied des Verwaltungsrates der
Wirtegenossenschaftsbrauerei Gütsch in Luzern, und war von 1910 bis Ende
1912 Präsident derBetriebskommission der Genossenschaft. Der Beklagte
Susmana Bernet ist deren Hopfenlieferant.

Am 12. August 1912 schloss er mit der Genossenschaft einen Vertrag mit
Bürgschaft ab, worin diese bekannte, von ihm ein Darlehen von 25,000
Fr. erhalten zu haben, das zu 5 % verzinst werden und drei Jahre lang
unkündbar sein sollte; die Genossenschaft verpflichtete sich ferner,
von jetzt ab sämtlichen in ihrem Geschäftsbetriebe benötigten Hopfen
im Jahresbedarf von mindestens 50 Zentnern ausschliesslich von Bernet
zu beziehen; dieser übernahm seinerseits die Verpflichtung, den Hopfen
in guter Qualität zum jeweilen üblichen Verkaufspreise zu liefern. Der
Vertrag lautet weiter:

Obligationenrecht. N° 23. 151

Für sämtliche Verpflichtungen der Virte Genossen schaftsbrauerei Gütsch
sowohl bezüglich des Dar lehenskapitals und der Zinsen wie auch bezüglich
der laufenden Hopfenrechnungen übernehmen die mitunter zeichneten elf
Verwaltungsräte der Brauerei, nämlich die Herren (folgen die Namen)
unter solidarischer Haf tung die Bürgschaft als Selbstschuldner und
Selbstzahlen

Luzern, den 12. August 1912.

gez. Arnold Bucher, ........

Infolge Todes und Krankheit von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates
wurde der Vertrag, der nach seinem Wortlaut von allen elf Mitgliedern
zu unterzeichnen war, nur von deren neun unterschrieben, darunter auch
von Bühlmann.

In der Folge zog Bernet auf die Genossenschaft, die inzwischen in
Zahlungsschwierigkeiten geraten war, drei von letzterer akzeptierte
Wechsel für Hopfenlieferungen im Betrage von 3139, 3156 und 3173 Mk.,
zusammen 9468 Mk. Auf den ersten dieser Wechsel erfolgten Abzahlungen.
Die Genossenschaft schuldete darauf noch folgende Beträge in
Schweizerwährung: auf 14. September 1913 765 Fr., auf 14. Oktober 1913
4000 Fr. und auf 14. November, 1913 4020 Fr., zusammen 8785 Fr.

Für diese Summe betrieb Bernet gestützt auf obige Bürgschaftserklärung
das Verwaltungsratsmitglied Bühlmann; er erhielt die provisorische
Rechtsòffnung, worauf Bühlmann die vorliegende Aberkennungsklage anhob.
Der Beklagte Bernet beantragte deren Abweisung, ermässigte jedoch
seine Forderungen um den Betrag, mit dem er aus dem inzwischen mit der
Genossenschaft abgeschlossenen Nachlassvertrage befriedigt wurde, was
in der Formulierung der Rechtsfrage berücksichtigt ist.

2. Das Schicksal der umliegenden Aherkennungsklage hängt von der
Gültigkeit der vom Kläger eingegangenen Bürgschaft ab. Vor Bundesgericht
ficht dieser die Bürgschaft deshalb als ungültig an, weil sie entgegen

152 Obligationenrecht. N° 23.

Art. 493 OR keinen bestimmten Betrag für den Umfang seiner Haftung angebe,
und ferner weil nicht alle im Bürgschaftsvertrage aufgeführten Bürgen
unterschrieben haben (OR 497 Abs. 3).

3. Nach Art, 493 OR bedarf die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der
schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe eines bestimmten
Betrages s einer Haftung. Letztere, anlässlich der Revision des
Obligaticneni'echtes neu in das Gesetz aufgenommene Vorschrift stellt
sich, wie sich aus dem Zusammenhange und aus den Marginalien deutlich
ergibt, als eine Formvorschrift dar, als eine formale Voraussetzung
der Gültigkeit der Bürgschaft, deren Nichterfüllung die Nichtigkeit des
Vertrages bewirkt.

Bei Prüfung der Frage, wie die gedachte Vorschrift inh altli ch auszulegen
sei und ob die vorliegende, seit Inkrafttreten des neuen OR abgeschlossene
Bürgschaft ihr entspreche, ist vom Zweck der Aufstellung des neuen
Erfordernisses auszugehen. Dieser Zweck besteht darin, den Bürgen in den
Stand zu setzen, bei Eingebung der Bürgschaft sich über Umfang und Höhe
der übernommenen Verpflichtung Rechenschaft zu geben, und ihn dadurch
vor unüberlegter Eingebung ungeahnt weitregender Verbindlichkeiten,
insbesondere im Amtsbürgschaftswesen, zu schützen, wie denn auch die
Bürgschaft kraft ihrer Eigenart als Vertrag, bei dem sich hauptsächlich
nur der eine Teil und zudem zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners,
verpflichtet, in erhöhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu
und Glauben steht (Vergl. BGE 38 II S. 615). Damit dieser Zweck erreicht
werde, ist aber, wie 0533 (Komm. S. 859 unten) richtig ausführt, und
entgegen der von FICK (Komm. Anm. 54 zu Art. 493) vertretenen Auffassung
nicht unbedingt erforderlich, dass die Angabe des Betrages der Haftung
des Bürgen in die Bürgschaftsurkunde selber aufgenommen werde, sondern
es genügt unter Umständen auch eine Verweisung auf den vom Haupt-

Obligationenrecht. N° 23. 153

schuldner ausgestellten Schuldschein, sofern darin die Schuid, für die
der Bürge einzustehen hat, bestimmt umschrieben ist. Dieser Auslegung
steht der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen. Ferner ginge es zu weit,
wenn man mit FICK (Anm. 46 f.) verlangen wollte, dass der Betrag stets
von vornherein ziffermässig genau be stimmt sei. Damit ist aber nicht
gesagt, dass der Begriff des bestimmten Betrages (der Haftung des Bürgen)
kurzerhand durch denjenigen des bestimmbaren Betrages ersetzt werden
dürfe. Um dem Zweck der Vorschrift gerecht zu werden, muss vielmehr
verlangt werden, dass der Höchstbetrag der Haftung sich a n H a n d d
e r in der Bürgschaftsnrkunde und im Schuldschein enthaltenen Angaben
ohne weiteres mit Sicherheit bestimmen lasse, sei es durch eine logische
Ueberlegung, sei es durch eine einfache rechnerische Operation; und zwar
selbstverständlich im Zeitpunkt, wo die Bürgschaft eingegangen wird,
nicht erst im Laufe der Abwicklung des derBürgschaft zu Grunde liegenden
Rechtsgeschäfts. Auf diesem Boden steht übrigens im Grunde auch die
Vorinstanz, indem sie ausführt, es sei der Vorschrift des Art. 493 OR
Genüge getan, wenn der Betrag der Haftung des ,Burgen aus bestimmten
Angaben des Bürgschaftsaktes für alle Beteiiigten mit Sicherheit im
Zeitpunkt der Eingebung der Bürgschaft erkannt werden könne.

4. Diese Voraussetzung war aber im voriiegenden Falle nicht erfüllt. War
schon der jährliche Bedarf an Hopfen und damit der Umfang der Lieferungen,
auf die sich die Bürgschaft bezieht, weil vom Geschäftsgange einer
im ausgesprochenen Konkurrenzkampfe stehenden Bierbrauerei abhängig,
nicht mit Sicherheit zum Voraus zu berechnen, so wurde die" Höhe der
Bürgschaft auch wesentlich beeinflusst durch den jeweiligen Preis des
Hopfens. Dieser ist bedeutenden Schwankungen ausgesetzt, und es ist denn
auch im vorliegenden Fall eine

154 Obligationenrecht. N° 23.

erhebliche Steigerung eingetreten, die im Zeitpunkt, wo der
Bürgschaftsvertrag abgeschlossen wurde, unmöglich mit Bestimmtheit
vorausgesehen werden konnte. Dass der Kläger sich in seiner
Eigenschaft als Mitglied des Verwaltungsrates und Präsident der
Betriebskommission der Genossenschaft angeblich jederzeit über den Umfang
der übernommenen Verpflichtung orientieren konnte, worauf die Vorinstanz
als entscheidend abstellt, vermag am Gesagten nichts zu ändern; denn
eine solche Orientierung war zum mindesten im massgebenden Zeitpunkt
der Eingebung der Bürgschaft ausgeschlossen; zudem hatte der Kläger,
soweit er die Hopfenbestellungen selbst verfügte, die Interessen der
Genossenschaft zu wahren und nicht diejenigen der Bürgen. Ferner war
die Angabe der Mindestgrenze der Haftung (50 Zentner per Jahr) in der
Schuldverpflichtung der Hauptschuldnerin unzureichend und konnte die
vom Gesetz verlangte Angabe eines bestimmten Betrages der Haftung
des Bürgen nicht ersetzen, da es hiebei natürlich auf die ob e re
Haftungsgrenze ankommt. Endlich kann nicht gesagt werden, es liege ein
Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass nachträglich wegen mangelnder
Angabe eines bestimmten Haftungsbetrages die Gültigkeit der Bürgschaft
angefochten werde. Denn der Kläger beruft sich auf eine Bestimmung, die
das Gesetz speziell zum Schutze der Bürgen aufstellt; gegenüber einer
solchen formalen Schutzvorschrift kann die Einrede der mala fides nach
bekannten Grundsätzen nicht aufkommen.

5. Erweist sich danach der Bürgschaftsvertrag vom 12. August 1912, soweit
er auf die Hopfenlieferungen des Beklagten Bezug hat, als ungültig,
so braucht die weitere Einrede, mit welcher der Kläger jenen Vertrag
gestützt auf Art. 497 Abs. 3 OR anficht, nicht geprüft zu werden.

Fragen könnte sich nur noch, ob der Kläger wie der Beklagte in letzter
Linie behauptet nicht aus einem anderen Schuldgrunde für die streitigen
Beträge

Obllgationenrecht. N° 24. 155

halte. Allein auch das ist zu verneinen. Der Vertrag vom 12. August 1912
war von den Parteien als Bürgschaft gedacht; es kann darin weder eine
kumulative Sehnldübernahme, noch ein Garantievertrag im Sinne von Art. 111
OR erblickt werden; ein solcher ist auch deshalb ausgeschlossen, weil ja
der Beklagte vom Kläger nicht Schadenersatz, sondern direkt Erfüllung
verlangt. Die Forderungen, für welche der Beklagte die provisorische
Rechtsöffnung erlangt hatte, sind daher in vollem Umfange abzuerkennen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : '

Die Berufung wird gutgeheissen und damit, in Abänderung des Urteils
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 6. Dezember 1915, die gestellte
Aberkennungsklage zugesprochen.

24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. April 1916 i. S. der Erben
Müller und Genossen, Kläger, gegen die Gewer'bebank in Zürich, Beklagte.

Genossenschaftsrecht. Recht zum Austritt aus der Genossenschaft
im Falle eines vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgenden
Liquidationsbeschlusses. L i q 11 i dation durch Abtretung des Geschäftes
an eine zu gründende Aktiengesellschaft Frage der Verbindlichkeit des
Abtretungsbeschlusses für die einzelnen Genus-senschafter. Anspruch auf
Zuteilung des Liquid a tio n s h e t r e f fn is s e s in bar statt in
Aktien der Geschäfts-

übernehmerin ?

1. Die Kläger, die Erben des Xaver Müller und Genossen, sind Inhaber von
24 Anteilscheinen der nunmehr in Liquidation befindlichen Genossenschaft
Gewerbebank Zürich ), der heutigen Beklagten. Diese hatte am 16. März
1914 ihr früheres Stammkapital um lA, auf 2,661,000 Fr. herabgesetzt,
in welcher Höhe es in die

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
¹	La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
²	Quando il fideiussore è una persona fisica, la dichiarazione di fideiussione richiede inoltre l'atto pubblico secondo le norme stabilite nel luogo dove essa è fatta. Se tuttavia la somma garantita non supera i duemila franchi, basta che l'indicazione numerica dell'importo della fideiussione e, se è il caso, quella del suo carattere solidale siano, nell'atto stesso, scritte di propria mano del fideiussore.
³	Per la fideiussione, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, bastano in ogni caso la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
⁴	Se, nell'intenzione di eludere l'atto pubblico, la somma garantita è divisa in importi più piccoli, per la fideiussione di questi è richiesta la forma prescritta per il totale.
⁵	Per le modificazioni successive della fideiussione, che non consistono nell'aumento della somma o nella trasformazione di una fideiussione semplice in una solidale, basta la forma scritta. Se il debito è assunto da un terzo in modo che il debitore ne sia liberato, la fideiussione si estingue qualora il fideiussore non consenta per iscritto all'assunzione del debito.
⁶	La procura speciale per prestare fideiussione e la promessa di prestarla, fatta all'altro contraente o ad un terzo, richiedono pure la forma prescritta per la fideiussione. Mediante stipulazione scritta la responsabilità del fideiussore può essere limitata alla parte del debito principale che sarà estinta per la prima.
⁷	Il Consiglio federale è autorizzato a limitare l'importo delle sportule dovute per l'atto pubblico.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
¹	La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
²	Quando il fideiussore è una persona fisica, la dichiarazione di fideiussione richiede inoltre l'atto pubblico secondo le norme stabilite nel luogo dove essa è fatta. Se tuttavia la somma garantita non supera i duemila franchi, basta che l'indicazione numerica dell'importo della fideiussione e, se è il caso, quella del suo carattere solidale siano, nell'atto stesso, scritte di propria mano del fideiussore.
³	Per la fideiussione, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, bastano in ogni caso la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
⁴	Se, nell'intenzione di eludere l'atto pubblico, la somma garantita è divisa in importi più piccoli, per la fideiussione di questi è richiesta la forma prescritta per il totale.
⁵	Per le modificazioni successive della fideiussione, che non consistono nell'aumento della somma o nella trasformazione di una fideiussione semplice in una solidale, basta la forma scritta. Se il debito è assunto da un terzo in modo che il debitore ne sia liberato, la fideiussione si estingue qualora il fideiussore non consenta per iscritto all'assunzione del debito.
⁶	La procura speciale per prestare fideiussione e la promessa di prestarla, fatta all'altro contraente o ad un terzo, richiedono pure la forma prescritta per la fideiussione. Mediante stipulazione scritta la responsabilità del fideiussore può essere limitata alla parte del debito principale che sarà estinta per la prima.
⁷	Il Consiglio federale è autorizzato a limitare l'importo delle sportule dovute per l'atto pubblico.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 497 - 1 Più fideiussori che abbiano garantito insieme lo stesso debito principale divisibile, sono responsabili come fideiussori semplici per le loro quote e ciascuno di loro come fideiussore dei fideiussori per le quote degli altri.
¹	Più fideiussori che abbiano garantito insieme lo stesso debito principale divisibile, sono responsabili come fideiussori semplici per le loro quote e ciascuno di loro come fideiussore dei fideiussori per le quote degli altri.
²	Se i fideiussori si sono obbligati in solido col debitore principale o tra loro, ognuno è responsabile dell'intero debito. Un fideiussore può peraltro ricusare di pagare oltre la sua quota, fintanto che non sia stata promossa l'esecuzione contro tutti i confideiussori che rispondono solidalmente in forza d'una fideiussione prestata anteriormente alla sua o in pari tempo, e che per questo debito possono essere perseguiti nella Svizzera. Lo stesso diritto gli spetta qualora i suoi confideiussori abbiano pagato la loro quota o fornito per questa garanzie reali. Salvo convenzione contraria, il fideiussore che ha pagato ha contro i confideiussori che rispondono in solido con lui un diritto di regresso nella misura in cui ognuno di essi non abbia già pagato la sua quota. Questo diritto può essere esercitato prima del regresso contro il debitore principale.
³	Il fideiussore che si sia obbligato soltanto nell'opinione, riconoscibile dal creditore, che altri fideiussori si sarebbero obbligati per lo stesso debito insieme con lui, rimane liberato se questa condizione non si verifichi ovvero se, in seguito, l'uno di quei confideiussori sia dal creditore liberato dalla sua responsabilità o il suo obbligo sia dichiarato nullo. In questo ultimo caso, il giudice può limitarsi, se l'equità lo esige, ad attenuare in modo adeguato la responsabilità del fideiussore.
⁴	Quando più persone abbiano, indipendentemente le une dalle altre, prestato fideiussione per lo stesso debito principale, ognuna risponde della intera somma da essa garantita. Il fideiussore che paga ha peraltro, salvo stipulazione contraria, un diritto di regresso verso gli altri in proporzione delle loro quote.