138 s Obligationenrecht. N° 21.

noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben. soweit es sieh
aber auf den Art. 48 OR gründet, mag zwar dahingestellt bleiben, ob den
patentierten Angehörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher
Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht patentiers ten Person die
Berufsausübung zu untersagen, wie das die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls
trifft der Art. 48 hier schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen
Ausführungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als Angestellten des
Beklagten Schneider nicht, wie behauptet, Wegen Kundenentzuges in ihrer
Geschàftskundschaft beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht wurden,
da Schneider die von Kutzli 'verrichtete Arbeit selbst besorgen oder
durch andere hätte besorgen lassen können. 6. (Rückweisungsfrage.) .....

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil der
I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Oktober 1915
in allen Teilen bestätigt.

21. Arrèt de la Ire section civile du '? avril 1916 dans la cause Comptoir
d'escompte contre Huguenin.

Compte dc credit cautionné jusqu'ä concurrencc d'une somme déterminéc;
faiilite du débiteur; paiement par la caution du montani; cautionné;
intervention du créancier dans la faillite du débiteur pour la cre'ance
totale; demande de subrogation dc la caution pour la somme payée par elle;
clanse du contrat prévoyant rcnonciation à ia suhrogation; mais clause
immorale en tant qu'autorisant le créancier à se faire payer deux fois
la meme somme, une première fois par la caulion, une seconde fois dans
la fail-* lite du débitcur; demande de subrogation admise.

En 1907, le Comptoir d'escompte de Genève a ouvert un compte de credit
à la Société anonyme La Barque .Obligatlonenrecht. N° 21. ' Î 139

Suivant acte du 5 octobre 1907, Fréd. Huguenin et fils, N. Monnier et
.] . Baumann se sont porteseautionsssolidaires, jusqu'à concurrence de
30,000 fr., plus intérèts et accessoires, pour le remboursement des
avances faites et à faire par le comptoir d'eseompte à la Société La
Barque, renoncant porte l'aete dès maintenant à toute subrogation et
concours à raison de notre cautionnement lors meme que nous en aurions
payé le montant partiel ou integral aussi longtemps que le Comptoir ne
sera pas entiérernent désintéressé de sa créance en capital, intéréts
et accessoires...

Frédéric Huguenin étant décédé, Emile Huguenin s'est snbstitué,
d'accord entre les parties, à la maison Fréd. Huguenin et fils dans
le eautionnement·

En 1913, la Société La Barque est tombée en faillite. Le Comptoir
d'escompte a invité Huguenin a régler le cautionnement, soit la somme de
30,000 fr., plus intéréts et accessoires, au total 32,587 fr. 50. Cette
somme a été payée par Huguenin (17,587 fr. 50) et Baumann (15,000 francs)
en différents versements efiectués entre le 14 aoùt 1913 et le 2 mai
1914. Le 21 aoùt 1914 Baumann a déclaré céder et déléguer en toute
propriété à Huguenin la créance qu'il possédait contre La Barque par le
fait de la subrogation ensuite de paiement du cautionnement : par suite
de la cession M. Emile Huguenin aura le droit de se faire subroger par
le Comptoir d'escompte au passif de la masse en faillite à concurrence
de la somme de 32,787 fr. 50 .

Le 17 décembre 1913 le comptoir d'escompte est intervenu dans la faillite
de la Société pour le montant total de sa créance (y compris les sommes
payées par les cautions) solt 98,965 kr. Le 30 décembre 1914 il a recu
une premiere répartitiou de 15 %.

En juillet et aoüt 1914, Huguenin a réelamé au Comptoir d'escompte la
restitution de l'acte de cautionnement, la subrogation à concurrence de
32,587 fr. 50 sur le montant de sa production à la faillite et le rembour-

140 Obligationenrecht. N° 21.

sement du dividende déjà touché sur cette somme, soit 4888 fr. 10. Vu le
refus du Comptoir d'escompte, Huguenin lui a ouvert action en concluant
à ce qu'il plaise au Tribunal condamner le défendeur:

a) a payer au demandeur le dividende de 15% afferant à 32,587 fr. 50
soit 4888 fr. 10;

' 5) à le subroger dans tous ses droits à concurrence de la somme de
32,587 fr. 50 an passif de la faillite La Barque ; sinon condamner
le défendeur à lui payer tous dividendes qui seraient distribués
par l'administration de la kailljte; ' 0) à lui restituer l'acte de
cautionnement.

Le demandeur soutient essentiellement que le défendeur ne peut se
prevaloir de la renonciation a la subrogation, car l'art. 505 . al. 2
CO interdit de renoncer d'avance à la subrogation et cette disposition
édictée dans l'intérét de l'ordre public et des mceurs a effet rétroactif
(CCS Tit. fin. art. 2 ) et est par conséquent applicable en l'espèce, bien
que le eautionnement soit anterieur à l'entrée en Vigueur du CO revisé.

Le défendeur a conclu à liberation. Il conteste la légitimation active
du demandeur pour la partie des conclusions sa rapportant aux -sommes
payées par la co caution Baumann; au fond, il estime pouvoir se mettre au
bénéfice de la clause de renonciation à la subrogation, les dispositions
du Tit. fin. du CCS n'étant pas applicables au CO revisé et l'art. 505
al. 2 CO n'étant d'ailleurs pas d'0rdre public.

Par jugement du 13 avril 1915, le Tribunal de premiére instance a débouté
le demandeur de toutes ses ccnciusions. II a admis que le demandeur
avait, en vertu de la cession Baumann, qualité pour ouvrir action et
que les dispositions du titre final du CCS sont applicables au CO,
mais il a estimé que l'art. 505 al. 2 CO n'a pas le caractère d'ordrc
public et n'a donc pas d'effet rétroactif : il est par conséquent
inapplicable au cautiontionnement, qui est antérieur au 1Br janvier
1912.Obligationenrecht. N° 21. : 141

Par arrèt du 18 février 1916 la' Cour de Justice civile a réformé
ce jugement, condamné le Comptoir d'escompte à restituer l'acte de
cautionnement à Huguenin et à lui payer la somme de 4888 fr. 10 et
prononcé que Huguenin est subrogé aux droits du Comptoir d'escompte au
passjk de la fajllite La Barque à concurrence de 32,587 fr. 50, déduction
faite de celle de 4880 fr. 10. La Cour a juge que la disposition de
l'art. 505 al. 2 est d'ordre public, qu'elle a donc ei'fet rétroactif
et que par conséquent la clause de l'acte de cautionnement qui y est
contraire doit étre considérée comme nulle.

Le Comptoir d'escompte a recouru cn reforme au Tribunal fédéral en
eoncluant à ce que la demande soit déclarée irrecevable pour partie et
dans tous les cas mal fondée en son entier.

statuant sur ces faits et considérant e n d r o it :

1. A l'audience de ce jour, le représentant de la Banque recourante n'a
pas repris le moyen tiré du prétendu défaut de légitimation active de
Huguenin pour la partie de la demande concernant les sommes payées par
la co-caution Baumann; ce moyen est d'ailleurs insoutenahle en présenec
des termes précis de l'acte du 21 aoùt 1914 par lequel Baumann a cédé
à Huguenin ses droits, non seulement contre la Société La Barque, mais
aussi contre le Comptoir d'escompte.

2. Les parties se sont bernées à discuter la question de savoir si le
droit nouveau, seit l'art. 505 al. 2 CO revisé, est applicable à la
cause; mais cette question est sans intérét car, meme en vertu du droit
ancien et malgré qu'il ne contint pas de disposition semblable à celle
de l'art. 505 al. 2 en faveur de la caution, la prétention du demandeur
doit etre declarée fondée.

Lorsque la Société debitrice est tombée en faillite, le Comptoir
d'escompte avait contre elle une créanee de 98,985 fr. qui était garantie
jusqu'à concurrence de

142 Obligationenrecht. N° 21. 30,000 fr. (plus intéréts et accessoires,
seit au total

32,587 fr. 50) par Huguenin. Mais en cours de faillite

Huguenin a payé cette somme. La créance dela banque se trouvait done
réduite d'autant. Elle a cependant produit pour le montant integral de
sa cre-ance et c'est sur ce montant integral qu'elle a touché un premier
dividende et qu'elle prétend toucher les dividendes futurs. Or c'est
là ce qui estinadmissible. En effet, dans la mesure où elle percoit
ou percevra des dividendes sur la somme cautionnée de 32,587 fr. 50,
elle bénéficie d'une créance éieinte, elle est payée à double, elle
s'enrichit donc illégitimement non pas, il est vrai, aux dépens de la
Société (voir aussi art. 217 LP), puisque celle-ci reste, malgré tout,
sa debitrice d'un montant important, mais aux dépens de la' caution qui
est frustrée de son droit de se faire rembourser par le débiteur les
sommes qu'elle a payées pour son compte.

C'est en vain que le Comptoir d'escompte invoquerait ' l'art 217
LP. Cette disposition donne au créancier Ie droit d'intervenir dans la
faillite pour le montant primitif de sa créance quand bien mème il a
recu un acompte d'un eo-obligé du failli. Mais d'abord il est douteux
(V. JAEGER, note 2 sur art. 217 ; contra HAFNER, note 2 sur art. 504
CO) que cette disposition soit applicable lorsque, comme en l'espèce,
le kailli et le co-obligé ne répondent pas tous deux de l'iniégraliié
de la créance. Et surtout l'art. 217 n'a pas pour eiîet d'autoriser le
créancier à recevoir un double paiement: la production pour le montani:
primitif n'a d'autre but que de lui permettre de par-faire l'acompte versé
par le co obligé; une fois que la somme due par les deux codébiteurs est
payée, sa crèance est éteinte et le surplus des dividendes revient au
co-obligé dans la mesure où c'est lui qui a payé (V. JEGER, notes 3, 7 et
8 sur art. 217). Huguenin ayant payé la totalité de la somme cautionnée,
c'est lui qui a droit aux dividendes afférents à cette somme.

Pour lui contester ce droit, le Comptoir d'escompte ne

Obligationenrecht. N° 21. - 143

saurait se prévaloir de la clause de renonciation à la subrogation
contenuo dans l'acte de cautionnemensit. En premier lieu, il n'a pas
qualité pour le faire: du moment que, comme on l'a vu, il ne peut
etre payé a double et qu'il n'a donc droit à aucun dividende sur la
créance éteinte, peu lui importe que ce dividende soit, par suite de la
subrogation, attrihué à la caution ou que, par suite de la renonciation
à la subrogation, il revienne à la masse: seule l'administration de
la faillite aurait, le cas échéant, qualité pour invoquer la clause
litigieuse afin de retuser de payer la caution. Mais d'ailleurs le but
de cette clause paraît ètre simplement d'exclure la suhrogation tant que
la eréance cautionnée n'a pas été entièrement éteinte par paiement; une
fois cette dette intégralement payée, la clause est donc sans application
possible, alors mème que le Comptoir d'escompte aurait encore d'autres
créances à faire valoir dans la faillite. Enfin si l'on admettait que
les parties ont voulu lui donner une portéé plus ètendue et permettre
à la banque de produire pour le montant cautionné meme après qu'elle
l'a déjà percu de la caution, cette convention devrait ètre déclarée
nulle, car, ainsi qu'il est dit ci dessus, elle aurait pour effet,
d'autoriser la banque à se faire payer dem: fois la méme somme ce qui
est manifestement immoral.

Dans ces conditions, la demande de Huguenin doit étre admise mème en
vertu de l'ancien droit; il en serait à bien plus forte raison de méme
en vertu de l'art. 505 al. 2 CO revisé qui interdit à la caution de
renoncer à la subrogation; cette interdiction, en tant du moins qu'elle
vise à empécher que le créancier ne pretende, comme en l'espèce, se faire
payer deux fois la meme somme, a incontestablement un caractère d'ordre
public et serait donc applicable quoique l'acte de cautionnement soit
antérieur au 1er janvier 1912.

144 Obligationenrecht. N° 22.

Par ces motifs,

La Chambre des poursuites et des faillites prononce:

Le recours est écarté et Pan-et cantonal est confirme.

22. Arrèt de 1a Im section civile da 8 avril 193.6 dans la cause Treiohler
contre Bruni.

Application des règles du contrat de travail (CO art. 319 et suiv.) aux
engagements d'artistes de théàtre. Lésion en raison de l'inexpérience
de l'artiste? (CO art. 21).Justes motifs de résiliatîon'? (C O art. 3
52) Obligation

de l'artiste de fournir ses costumes (C () art. 338). Diminution de la
clause pénale prévue par le Juge (C O arsit. 1 63 al. 3).

A. La défenderesse et recourante, demoiselle Fiore Treichler, de son nom
de théàtre Flore Révalles, avait tenu pendant la saison d'hiver 1915 au
Grand Théàtre de Genève, dirige par le demandeur et intime Constantin
Bruni, l'emploi de soprano dramatique, aux appointements de 300 fr. par
mois et s' était engagée en outre à tenir pendant la saison deux roles
de complaisance. Elle a signé le 18 mai 1915 un nouvel engagement pour la
saisison d'hiver 1915-1916 pour l'emploi de première chanteuse soprano et
soprano dramatique avec deux ròles de complaisance; l'engagement devait
durer cinq mois et demi; les appointements étaient fixes à 600 fr. par
mois; enfin le contrat prévoyait en cas de ruptnre par une des parties
une indemnité fixée à l'avance à 5000 tr. si

Vers la fin de décembre 1915, demoiselle Treichler obtint un congé de
quelques jours pour prendre part à une représentation de bienfaisanee
donnée à Paris par la troupe des Ballets russes d'Aghileff et part-it
pour

,-Ohligationenrecht. N° 22. i 145

cette ville, après avoir recu du demandeur une avance de 300 fr. sur ses
appointements. Mais au lieu de revenir à Genève pour le 30 décembre,
elle a signé un engagement avec le directeur de cette troupe et est
partie avec elle pour l'Amerique.

Se prévalant dela clause pénale stipulée au contrat, Constant Bruni
a assignè le 28 janvier 1916 la recourante devant les tribunaux de
prud'hommes de Genève en paiement de 5000 fr. à titre de dommages-intéréts
et de 100 fr. en restitution d'avances sur ses appointements. La
défenderesse, qui a été représentée devant les instance-s genevoises
par son Îrère, sieur Jacques Treichler, a admis la reclamation pour
restitution d'avances, mais a demandé devant le Tribunal de première
instance la diminution de l'indemnité réclamée, la clause pénale ne
pouvant, selon elle, dépasser le montant des appointements prévus au
contrat, soit 3300 fr.

Par jugement du 1er février 1916, le Tribunal de première instance a
adjuge au demandeur toutes ses conclusions. La défenderesse a recouru
contre cette décision à la Chambre d'appel du groupe X des tribunaux de
prud'hommes et a conclu devant la seeonde instance au mal fonde de Ia
demande en ce qui concerne l'indemnité et subsidiairement à sa reduction
dans la plus large mesure .

Par arrèt du 15 février 1916, ce tribuna] a reforme la décision de
première instance, a réduit à 3000 fr. l'indemnité réclamée et fixé en
conséquence à 3100 fr. la somme due par la défenderesse, avec intérèts
et dépens.

B. Par declaration déposée le les mars 1916, demoiselle Flore Treicheler
a recouru en reforme au Tribunal fédéral contre cette décision et, tout en
se declarant prete à rembourser au demandeur l'avance de 100 fr. consentie
par lui sur ses appointements, a conclu de nouveau principalement au mal
fonde de sa demande d'indemnité et subsidiairement à ce que l'indemnité
accordée soit réduite dans la plus large mesure.

AS Hu1916 10