208 Staatsrecht.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

1. Auf den Rekurs des Dr. G. Amsler wird nicht eingetreten,

2. Die Rekurse des Jakob und David Baumann werden abgewiesen.

IX. AUSLIEFERUNG

EXTRÀDITION

29. Urteil vom IB. Juli 1916 i. S. Glass gegen Deutschland.

Auslieferungsvertrag mit Deutschland. Hehlerei, soforn sie sich
auf eines der in Art. 1 Ziff. 1-23 aufgeführten Vergehen bezieht,
Auslieferungsdelikt. Der Grundsatz, dass die Handlung wegen deren die
Auslieferung verlangt wird, sowohl nach dem Strafrechte des ersuchenden
als des ersuchten Staates den Tatbestand eines Auslieferungsvergehens
erfüllen muss, gilt auch für den deutsch-schweizerischen
Aus]ieferungsverkehr allgemein. Angeblich verschiedene Umschreibung des
Hehlereibegrjfks in den beiden Rechten als Auslieferungshinderniss.

A. Mit Note vom 2. Juni. 1916 hat die Kaiserlich Deutsche Gesandtschaft in
Bern gestützt auf Art. 1 Ziff. 11 und Art. 9 des Auslieferungsvertrages
zwischen der Schweiz und Deutschland vom 24. Januar 1874 sowie
die früheren Verhandlungen zwischen beiden Staaten im Falle
Spring beim Bundesrat um die Auslieferung des in Zürich wohnhatten
russischen Staatsangehörigen Bernhard Glass nachgesucht. Nach dem dem
Auslieferungsbegehren beigegebenen Haftbefehl des Untersuchungsrichters
ll beim Kgl. Landgericht Köln vom 13. November 1915 ist Glass beschuldigt,
im Winter 1911-

Ausliefemng. N° 2%. 209

1912 zu Köln am Rhein einen Mineralwasserapparat, eine Saftzunge,
einen Manometer, eine Spindel, ein Flaschenspritzventil, drei
Niederschrauhhähne, einen Sehüttelapparat, ein Abspritzventil, einen
Flaschenspülapparat, alles fremde, bewegliche, der Firma C. Malmendier in
Köln gehörige Sachen, im Gesamtwerte von 360 Mark, welche der Schlosser
Albert Bär in Köln, Richard Wagnerstrasse 17, eingestandenermassen
der Eigentümerin in der Absicht rechtswidriger Zueignung weggenommen
hatte, von diesem Dieb weit unter Preis und Wert erworben, also seines
Vortele wegen die von Bär gestohlenen Sachen, von denen er wusste oder
den Umständen nach annehmen musste, dass sie von Bär, den er als nicht
verfügungsberechtigten Arbeiter der Firma Malmendier kannte, mittelst
einer strakbaren Handlung (Diebstahls) erlangt waren, angekauft zu haben
und zwar um aus der Hehlerei eine fortgesetzte Einkommensquelle zu machen.
In diesen Handlungen liege das Vergehen der gewerbemäs-sigen Hehlerei
im Sinne von §§ 259 und 260 des Reichsstrafgesetzbuches (RStG) lautend:

§ 259. Wer seines Vorteils wegen Sachen, von denen er weiss oder den
Umständen nach annehmen muss, dass sie mittelst einer strafbaren Handlung
erlangt sind, verheimlicht, ankauft, zu Pfand nimmt oder sonst an sich
bringt oder zu deren Absatze bei anderen mitwirkt, wird als Hehler mit
Gefängnis bestraft.

§ 260. Wer die Hehlerei gewerbsoder gewohnheitsmassig betreibt, wird
mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft.

B. Nachdem Glass bei einer ersten Verhaftung, die auf seine Ausschreibung
im deutschen Fahndungsblatt hin erfolgte, zunächst in die Auslieferung
eingewilligt hatte, kam er später von diesem Entschlusse wieder ab
und zog seine Zustimmung zurück. In mehreren an den Bundesrat und das
Schweiz. Justizdepartement gerichteten Eingaben begründet sein Verteidiger
die Einsprache damit, dass nach Art. 1 des schweizerisehadeutschen Aus-

AS 42 l 1915 H-

'210 staat-kecke

lieferungsvertrags für die Hehlerei keine Auslieferungepflicht bestehe,
weil sie nicht zu den dort aufgezählten Auslieferungsdelikten gehöre. Auch
auf Grund des Auslieferungsgesetzes von 1892 könnte die Auslieferung nicht
bewilligt werden, indem das Vergehen der Hehlerei nach dem zürcherischen
StGB wichtige, grundlegende Unterschiede gegenüber der im deutschen
RStG enthaltenen Begriffs. bestimmung aufweise. Während nämlich nach §
259 des letzteren Hehlerei nicht nur vorliege, wenn der Täter gewusst
habe, dass die Sache mittelst einer strafbaren Handlung erlangt sei,
sondern auch schon, wenn er dies nach den Umständen habe annehmen müssen,
verlange das zürcherisehe StGB dazu unter allen Umständen _ das Wissen
des Täters. Wissen und Wissenmüssen seien

also hier durchaus nicht gleichgestellt. Fasse das RstG demnach den
Begriff der Hehlerei bedeutend weiter als das zürcherische, so fehle es
aber an dem in Art. 3 Abs. l des Auslieferungsgesetzes aufgestellten
Erfordernis, dass die Handlung, derentwegen die Auslieferung begehrt
werde, sowohl nach dem Rechte des ersuchenden Staates als nach demjenigen
des Zufluchtsortes strafbar sei. Ein Wissen des Glass um die Diebstähle
des Bär erscheine nach den tatsächlichen Verhältnissen als völlig
ausgeschlossen (was näher ausgeführt wird). Bei den in der Note der
Deutschen Gesandtschaft erwähnten Unterhandlungen von 1888 habe es
sich offenbar um das Vergehen der Begünstigung nach § 257 des RStG
gehandelt. Deutschland habe sich damals anfänglich mit Recht geweigert,
dem schweizerischen Auslieferungsbegehren zu entsprechen. Wenn es dann,
wohl mehr gefälligkeitshalher denn aus rechtlichen Gründen nachgegeben
habe, so sei das vom Standpunkte gewissenhafter Rechtsanwendung aus nur
bedauerlich. Denn es habe zu der rechtlich unhaltbaren Interpretation
geführt, dass jede Art der Teilnahme in Art. I des Auslieferungsvertrages
eingeschlossensei. Das Bedenkliche dabei sei gewesen, dass man in jenem
Fall als Teilnahme die Begünstigung des

Auslieferung. N° 29. ' '211

§ 257 des RStG selbst dann aufgefasst habe, wenn sie nicht vor der Tat
zugesichert gewesen sei. Diese Handhabung des Vertrages sei offenbar
falsch gewesen und habe einen direkten Verstoss gegen § 257 Abs. 3 RStG
bedeutet. Die im BB} 1889 II S. 769 Ziffer 5 niedergelegte Interpretation
sei daher revisionsbedürftig. Wesentlich erscheine indessen, dass
heute das Vergehen der Hehlerei in Frage stehe, während damals das
Auslieferungsbegehren sich auf Begünstigung bezogen habe. Diese beiden
Vergehen seien keineswegs identisch. Die Hehlerei werde von Gesetz,
Wissenschaft und Rechtsprechung als durchaus selbständiges Vergehen
behandelt und zwar sowohl in Deutschland als im Kanton Zürich. Sie
könne daher keinesfalls in Art. 1 des Auslieferungsvertrages einbezogen
werden. Dazu komme, dass die Auslieferung unter den gegenwärtigen
Umständen eine grausame Härte bedeuten würde, die in keinem Verhältnis zu
der Schwere des angeblichen Vergebens stehe. Da nämlich Glass russischer
Staatsangehöriger sei und da der unbewafinete Landsturm ersten Aufgebots,
zu dem er gehöre, von Russland bereits zu den Waffen gerufen worden sei,
würde er im Falle der Auslieferung Gefahr laufen, von Deutschland als
wchrfähiger Feind behandelt und im günstigsten Falle für die ganze Dauer
des Krieges in einem Konzentrationslager interniert zu werden, was für
seine und seiner Familie Existenz die schwersten Folgen hätte. Eventuell
empfehle es sich daher, die Auslieferung wenigstens zur Zeit, solange der
Krieg dauere, abzulehnen. Glass denke nicht daran, sich durch die Flucht
einer späteren Strafverfolgung zu entziehen; er wäre eventuell bereit,
eine in seiner Macht liegende Kaution aufzubringen.

C. Am 29. Juni 1916 hat darauf das Schweiz. Justizdepartement die Akten
gemäss Art. 23 des Auslieferungsgesetzes dem Bundesgericht zum Entscheide
übermittelt und ein Gutachten der Bundesanwaltschaft beigelegt, das
dahin schliesst, dass die Auslieferung zu bewilligen sei.

212 . staatsrecht-

Das Bundesgericht zieht i n E r w ä g u n g :

1. Tach Art. 1 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages
vom 24. Januar 1874 erstreckt sieh die Auslieferungspflieht grundsätzlich
auf alle Personen, welche von den Behörden eines Vertragsstaates
wegen einer der in den nachstehenden Ziffern 1-23 ebenda aufgezählten
Handlungen als Urheber, Täter oder T e i ln e h m e r verurteilt,
in Anklagezustand versetzt oder zur gerichtlichen Untersuehung gezogen
sind und sich im Gebiete des andern Staates aufhalten. Da das Vergehen
der Hehlerei in der fraglichen Liste der Auslieferungsdelikte n i c h t
aufgeführt ist, kann es sich demnach nur fragen, ob nicht die Auslieferung
im vorliegenden Falle dennoch deshalb begehrt werden könne, weil es unter
den Begrifi der Teilnahme an dem vorangegangenen Vergehen des Diebstahls,
der seinerseits unbestritten Auslieferungs delikt ist, falle.

Wäre diese Frage auf Grund des alten gemeinen Strafrechts zu beurteilen,
so müsste sie ohne weiteres bejaht werden. Denn nach der in diesem
hergebrachten Theorie umfasste der Teilnahme-begriff allgemein auch den
dem Täter n a c h vollendeter Tat wissentlich geleisteten Beistand, die
sog. Begünstigung, wobei man unter Begünstigung sowohl die Teilnahme an
den Vorteilen der Tat, als die Unterstützung des Täters hinsichtlich
der Erlangung oder des Genusses dieser Vorteile als auch Handlungen,
die darauf gerichtet waren, den Täter der Bestrafung zu entziehen,
also sowohl die sog. persönliche oder sachliche Begünstigung als die
eigentliche Sachhehlerei (Partiererei) im Sinne des heute geltenden
deutschen Strafrechts verstand (vergl. BELING in der Vergleichenden
Darstellung desdeutsehen und ausländischen Strafrechts Bes. Teil,
VII. Band S. 1 ff.). Von die-er Auffassung ausgehend hat auch noch der
französische Code pénal von 1810 die Materie geregelt, indem er in den
Art. 59, 61 und 62 sowohl denAuslieferung. N° 29. 213

sog. recel de personnes eine besondere Art der Personenbegünstigung als
den recel de ohoses, die Sachhehlerei als Formen der compiieité erklärt
und der für die Vortat geltenden Strafandrohung unterstellt hat. Ebenso
haben sich auf diesen Boden eine Anzahl älterer schweizerischer
Kantonalstraigesetze, so das aargauische, bernische, schaffhausische,
appenzell ausserrhodische von 1859, graubündnerische von 1851, das frühere
neuenburgische von 1855 und das Bundesstiafrecht von 1853 (Art. 18,
23 ii.) gestellt. Unter dem Einfluss der neueren Strafrechtslehre,
die und zwar auch in Frankreich (vergl. CHAU'VEAU und FAUSTIN HELIÉ,
Theorie du Code pena] 5. Aufl. S. 424 N° 284, S. 427, S. 433 N° 290 ;
GARBAUD, Traité du Droit pénal francais 2. Aufl. S. 672 N° 681, S. 679
N° 683) den Begriff der nachfolgenden Teilnahme als etwas logisch
Widersinniges und Unmögliches verwari, hat sich dann aber beinahe
überall eine Wandlung in dem Sinne vollzogen, dass wenigstens der
Tatbestand der Hehlerei von dem der Begünstigung losgetrennt und zu
einem selbständigen Delikt erhoben wurde. Und zwar ist diese Tendenz
nicht nur in den neueren deutschen Landesrechten, sondern auch in der
schweizerischen Kantonalgesetzgebung zum Durchbruch gekommen, sodass
zur Zeit des Abschlusses des Auslieferungsvertrages mit Deutschland
von den 21 Kantonen, die damals ein kodifiziertes Strafrecht besassen,
nur noch sechs die Hehlerei als Teilnahmeform, alle übrigen dagegen
als selbständiges Vergehen behandelten. Heute sind es deren nur noch
vier, Aargau, Bern, Schwyz und Schaffhausen, die die alte Regelung
beibehalten haben. (Vergl. BELING, a. a. O. S. 95 ff.). In dem zur Zeit
noch geltenden deutschen RStG von 1871 hat die nämliche Strömung sogar
dazu geführt, dass neben der Sachhehlerei auch die Begünstigung, für die
in der Schweiz heute noch die weitaus überwiegende Zahl der Strafgesetze
(neunzelm von vierundzwanzig, vergl. STOOSS, Grundzüge Bd. I S. 239
il.) an der Auffassung als einer blossen Teinahmeiorm

214 Staatsrecht.

festhalten, aus diesem Zusammenhang losgelöst und in den §§ 257 und
258 als selbständiges Vergehen ausgestaltet wurde. (Dasselbe gilt für
Oesterreich, wo schon die ' theresianische Gesetzgebung des Jahres 1768
diese Verseibständigung vollzog, und für Italien, wo das sardinische
Strafgesetz von 1859 zunächst die Hehlerei und das zur Zeit geltende
Gesetz nunmehr auch die Begünstigung als selbständiges Vergehen in den
besondern Teil eingestellt haben.) Eine Ausnahme macht das deutsche RStG
nur da, wo die Beistandsleistung dem Vortäter schon sivor Begehung der
Tat zugesichert worden war, indem sie dann nach § 267 Abs. 3 als Beihilfe
bestraft werden soll. Dementsprechend hat denn auch Deutschland noch im
Jahre 1884 dem Ersuchen der Schweiz um Auslieferung der vom luzeruischen
Obergericht wegen Begünstigung eines Mordversuchs verurteilten Aloysia
Kaufmann durchaus folgerichtig entgegengehalten, dass die Begünstigung,
weil in der Verbrechensliste des Auslieferungsvertrages nicht aufgeführt,
nur dann als Auslieferungsvergehen angesehen werden könne, wenn sie
sich einerseits auf ein Vergehen, das selbst Auslieierungsvergehen sei,
beziehe, andererseits schon vor der Tat zugesagt gewesen ;,ei, da sie
nur unter der letzteren Voraussetzung nach deutschem Recht als Teilnahme
am Vol-vergehen erscheine (vergl. Geschäftsbericht des Bundesrats für
1884, BBl 1885 II S. 710 N° 11). Nun ist aber im Jahre 1888 anlässlich
des im heutigen Auslieferungsbegeliren erwähnten Falles der Eheleute
Spring eine entscheidende Aenderung in der deutsch schweizerischen
Auslieferungspraxis eingetreten. Auch hier hatte Deutschland, wie aus
der Darstellung im Geschäftsbericht des Bundesrats für 1888 (BB! 1889
H S. 769 N° 5) hervorgeht, zunächst an der vorstehend erwähnten
einschränkenden Auslegung des Auslieferungevertrages festgehalten und
demgemäss die Auslieferung der Ehefrau Spring (wegen Begünstigung des
von ihrem Ehemanne begangenen Diebstahls) davon abhängig machen Wollen,
dass es sich urn eine vor begangener Tat ver-Auslieferung. N° 29. si m

einbartc Beistandsleistung handle. Obschon der Ehefrau Spring , so
fährt der Bericht des Bundesrats fort, eine Begünstigung in diesem
Sinne nicht nachgewiesen werden konnte, erachteten wir dennoch das
Auslieferungebegehren auch gegenüber dieser Person tür vertragsmässig
begründet, indem der Auslieferungsvertrag in Art. 1 j e d e Art
von Teilnahme in sich schliesst und eine so enge Begrenzung der
Auslieferungspflicht auf die vor Verübung des Verbrechens zugesicherte
Begünstigung bis anhin nicht üblich gewesen war. Die Auslieferung wurde
hierauf von den deutschen. Behörden bewilligt, mit der Begründung, das,
nachdem von Seiten der Schweiz die Gegenseitigkeit als verbürgt erscheiue,
kein Bedenken obwalte, das Wort Teilnehmer in Art. 1 des Vertrages in
diesem weiteren Sinn zu v e r s t e h e n . In den danach bei Anlass
dieses Falles von den beiderseitigen Regierungen abgegebenen Erklärungen
muss, wie das Bundesgericht bereits in dem Urteile in Sachen Schuette vom
14. Juni 1912 (AS 38 I S. 170 ff. Erw. 3) unter einlässlicher Begründung,
auf die hier zu verweisen ist, ausgeführt hat, eine authentische
Interpretation von Art. 1 Abs. 1 des Auslieferungsver-trages erblickt
werden, die als solche gleich einer eigentlichen Vertragsänderung oder
einer auf dem Wege der Gegenrechtserklärung nach Art. 1 Abs. 4 des
Auslieferungs gesetzes von 1892 vereinbarten Ausdehnung des Kreises der
vertraglichen Auslieterungsdelikte für den Auslieferungsrichter ohne
weiteres verbindlich und daher auf ihre materielle Richtigkeit nicht
nachzuprüfen ist. Es kann deshalb auf die Kritik, welche der Verteidiger
des Auszuliefernden Glass an ihr übt, weil rechtlich unbehelflich,
nicht eingetreten werden.

Erscheint demnach die Begünstigung, sofern sie sich auf eine der in
Art. 1 Zisf . 1 23 des Vertrages erwähnten strafbaren Handlungen bezieht,
auch ihrerseits unter dem Gesichtspunkte einer Teilnahmehandlung im
Sinne von Abs. 1 ebenda als Auslieferungsdelikt, so muss das nam--

215 ' Staatsreeht.

liche aber folgerichtig auch für das hier in Frage stehende Vergehen der
Sachhehlerei angenommen werden. Freilich kann nach der letzteren Richtung
nicht etwa als Prä]udiz gelten, dass die Auslieferung wegen dieses
Vergehens in drei früheren Fällen (AS 11 S. 324 ff., 13 S. 457 H., 32 I
S. 344 if.) vom Bundesgericht gegenüber Frankreich und Italien bewilligt
werden ist, da in dem ersten dieser Fälle (Bernard) die Anseliuldigung
trotz des an sich vorliegenden hehlerischen Charakters der Handlung
lediglich auf Teilnahme an einem Diebstahl im Sinne von Art. 401 und 59
des Code pénal lautete, im zweiten (Packe) darauf abgestellt wurde, dass
Sowohl das französische Strafgesetz als dasjenige des Zufluchtskantons
Basel-Stadt die Hehlerei als eine Art der Teilnahme betrachteten und
überdies über deren Behandlung als Auslieferungsvergehen zwischen dem
Bundesrat und der französischen-Regierung eine (iegenreehtserklärung
ausgewechselt werden sei, und im dritten (Gianuzzi) gegenüber Italien
die spezielle Art, in der der italienisch schweizerische Vertrag die
Ausliefe-rungspflicht wegen Teilnahme und Mitschuld umSchreibt, in
Verbindung mit aus dem Rechtszustand zur Zeit des Vertragsabschlusses
abgeleiteten Erwägungen massge-r hend war. Ebensowenig kann der Umstand
entscheidend in Betracht fallen, dass eine solche Auslieferung
schon 1885 durch den Bundesrat an W'ürttemberg stattgefunden
hat (vergl. Geschäftsberichtfür 1885 BB11886 II S. 975 N° 10),
weil der zitierte Bericht keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die
Rechtsauf'iassung, von der der Bundesrat-damals aus-ging, nämlich dass
die Hehlerei ohne Zweifel als eine durch den Auslieferungsvertrag
mituntfasste Form der Teilnahme erscheine , auch von den deutschen
Behörden geteilt oder gar darüber von ihnen irgendwelche verbindliche
Erklärung abgegeben werden sei und dem Auslieferungsbegehren auch ohne
Bestehen einer eigentlichen Pflicht dazu stattgegeben werden konnte. Wohl
aber lässt sich dafür geltend machen, die oben angeführte geschichtliche
Entwicklung, nach der die

Auslieferung. N° 29. 217

Hehlerei ursprünglich allgemein als eine blosse Form der Begünstigung
betrachtet wurde und die auch heute noch im französischen Code pena]
und einzelnen kantonalen Strafgesetzen fortwirkt, sowie der enge
innere Zusammenhang, der trotz der heute üblichen formell selbständigen
Regelung zwischen beiden Vergehen unter sich und dem Vorvergehen, auf
das sie sich beziehen, unleugbar besteht. Es lässt sich sehr wohl die
Auffassung vertreten, dass auch der Hehler gleich dem Begünstiger bei der
sog. sachlichen, auf die Sicherung der Vorteile des Vergehens gerichteten
Begünstigung in erster Linie deshalb bestraft werde, weil er die
Wiederherstellung des durch die Vortat gestörten rechtmässigen Zustands
erschwert (die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert
), insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache
hindert. So ist denn auch in Deutschland von. einzelnen Strafrechtslehrern
die Ansicht verfechten werden, dass die Hehlereir trotz der anscheinend
abweichenden positiven Regelung durch das Gesetz sich sachlich nach wie
vor als eine blosse Unterart der Begünstigung darstelle (vergl. HUGO
MEYER, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 4. Aufl. S. 756 f.). Auch
ist die Theorie des früheren gemeinen Rechts, die in der Hehlerei eine
TeilInahme am Vorvergehen sah, keineswegso absolut zu lverwerfen, wie es
in. der neueren Doktrin, insbesonders der französischen, geschieht. Es
genügt in dieser Hinsicht auf der. neuesten Bearbeiter der Materie,
BELING (a. a. O. S. 225 if.) zu verweisen, der sich de lege [erenda
mit aller Schärfe gegen die Behandlung der Hehlerei als selbständigen
Delikts ausspricht und zu der alten Lehre zurückkehren Will, wobei er
allerdings nicht Teilnahme im eigentlichen Sinn annimmt, sondern für die
Subsumtion des Tatbestands einen besonderen neuen Begriff, denjenigen
der Nachtäterschaft schaffen und dem Zusammenhang zwischen ihr und der
Teilnahme dadurch Ausdruck geben will, dass er Teilnehmer und Nachtäter
unter dem Oberbegriff Genossen zusammenzufassen vorschlägt. Nachdem

218 Staatsrecht.

durch die im Jahr 1888 vereinbarte Interpretation der Begriff der
Teilnahme im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Auslie. ferungsvertrages
bereits auf Fälle ausgedehnt worden ist, wo jemand erst nach vollendetem
Vergehen handelnd auftritt, erscheint es daher lediglich folgerichtig,
wenn neben der nachträglichen Begünstigung auch die Hehlerei als
Teilnahmeform aufgefasst und demgemäss, sofern sie sich ihrerseits, was
hier zutrifft-, auf ein Auslieferungsvergehen bezieht, der erwähnten
Vertragsnorm unterstellt wird. Praktisch empfiehlt sich dies schon
deshalb, weil jedenfalls auslieferungsrechtlich kein Grund vorliegt,
dem Hehler grössere Schonung zu teil werden zu lassen als dem Begünstiger
und zwischen beiden hinsichtlich ihrer allgemeinen Strafwürdigkeit kein
oder doch kein wesentlicher Unterschied besteht.

2. Es ist daher lediglich noch die weitere Einrede der Verteidigung
zu prüfen, dass die Auslieferung darum unUtatthakt sei, weil es an der
erforderlichen Identität der beidseitigen Strafnorrnen fehle und dabei
in erster Linie zu untersuchen, ob diesem Einwand nach der Art, wie der
schweizerisch deutsche Vertrag die Anslieferungspflicht ordnet, überhaupt
rechtliche Erheblichkeit zukomme. Nun ist freilich richtig, dass das
Bundesgericht und überdies auch der Bundesrat früher aus dem Umstände,
dass der genannte Vertrag in Art. 1 Ziff. 9, 12 und 13 nur in Bezug auf
drei Vergehen, Kuppelei, Unterschlagung und Betrug die Auslieferung
ausdrücklich von der Strafbarkeit in beiden Staaten abhängig macht,
den Schluss gezogen hat, es mü5se als Vertragswille angesehen werden,
dass bei allen anderen Vergehen dies nicht gefordert werden könne,
sondern das Vorliegen eines nach dem Rechte des ersuchenden Staates
unter den entsprechenden Vergehensbegriff fallenden Tatbestaudes zur
Begründung der Auslieferungspflicht genüge. Doch ist diese Ansicht,
die in der Literatur des Auslieferungsrechts allgemein als unrichtig
bekämpft wurde (vergl. SCHWARZENBACH, Das

Auslieferung, N° 29. '219

materielle Auslieferungsrecht der Schweiz S. 90 ff. und die dort
zitierten Schriftsteller) schon in dem neueren Falle F ri c k e n
h a u s (Urteil vom 31. Oktober 1913) aufgegeben worden, iachdem das
eidgen. Justizdepartement bei Ueberrnittlung der Akten desselben bemerkt
hatte, dass deutscherseits und dementsprechend auch vom Bundesrat in al
le 11 Fällen von Auslieferungsbegehren in Betracht gezogen werde, ob dem
Auszuliefernden gemäss dem mitgeteilten Tatbestand auch nach inländischem
Recht eine strafbare Handlung zur Last falle, und die fragliche
Prüfung nicht auf die Fälle beschränkt werde. bei denen der Vertrag die
Strafbarkeit nach dem Recht beider Staaten ausdrücklich vorsehe, dies
in Anwendung des im Auslieferungsrecht allgemein geltenden, Grundatzes,
wonach die Handlung, wegen deren die Auslieferung begehrt werde, nicht
nur im ersuchenden, sondern auch im ersuchten Staate strafbar sein solle.
Dementsprechend hat das Bundesgericht dann in jenem Falle, allerdings
ohne den Bruch mit der früheren Praxis in den Erwägungen ausdrücklich zu
vollziehen, sich nicht darauf beschränkt, festzustellen, ob der Versuch
der Erpressung, dessentwegen Fn'ckenhaus ausgeliefert werden sollte,
a l s si o l ch er auch nach dem Rechte des Zufluchtskantons strafbar
sei, wie dies Art. 1 Abs. 2 des Vertrages als Voraussetzung für die
Auslieferung wegen Versuches verlangt-, sondern darüber hinausgehend
ausserdem untersucht, ob der im Haftbefehl enthaltene Tatbestand im Falle
der Vollendung auch nach zürcherischem bezw. baselstädtischem Recht eine
strafbare Erpressung darstellen würde. An dieser neueren Auffassung,
die allein dem Wesen der vertraglichen Auslieferungspflicht und dem ihr
zu Grunde liegenden Prinzip der Uebernahme gleicher Rechte und Pflichten
entspricht, ist festzuhalten und demgemäss davon auszugehen, dass auch
im Verhältnis zu Deutschland die Auslieferung nur erfolgen darf, wenn
die betr. Handlung auch nach dem Rechte des Zu-

220 ' staatsrecht-

fluchtskantons strafbar ist und zwar so, dass sie unter einen der
in der Vertragsliste aufgezählten Vergehensbegriffe fällt. ' Auf den
vorliegenden Fall angewendet, kann es sich, da sowohl nach deutschem als
nach zürcherischem Strafrecht (vergl. § 184 des letzteren) die Hehlerei
als ein Vergehen erscheint, das im weiteren Sinne als Teilnahme an dem
ihr vorangegangenen Auslieferungsvergehen des Diebstahls betrachtet
werden kann, dabei nur fragen, ob nicht der Auslieferung der Umstand
entgegenstehe, dass die beiden Gesetzgebungen in der Umschreibung
der Tathestandmerkmale der Hehlerei wenigstens in dem einen von der
Verteidigung hervorgehobenen Punkte, nämlich hinsichtlich des zur
Strafbarkeit erforderlichen Grades des Verschuldens, nicht übereinstimmen
und dass infolgedessen der Haftbefehl dem Auszuliefernden tatsächlich
nicht nur das Wissen von der strafbaren Erlangung der Sachen durch
seinen Vormann, sondern eventuell auch das nach zürcherischem Recht
angeblich straflose Gewussthabenmüssen davon vorwirft. Hievon kann aber
schon deshalb nicht die Rede sein, weil die behauptete

materielle Differenz zwischen den beiden Gesetzgebungen"

in Wirklichkeit gar nicht besteht. "Wenn § 259 des deutschen RS*G als
Hehler denjenigen beyeichnet, der weiss oder nach den. Umständen
annehmen muss , dass die Sache durch ein Vergehen erlangt sei, so
hat er damit n ach feststehender Rechtsprechung des Reichsgerichts,
auf die im AuSlieterungsverfahren als auf die Ansicht der obersten
zur Strafrechtspflege im Deutschen Reich berufenen Instanz abgestellt
werden muss, nicht etwa neben der vorsätzlichen auch die fahrlässige
Hehlerei unter Strafe stellen oder eine neue weder mit dem einen noch mit
dem andern dieser Begriffe sich deckende Schuldform schaffen wollen :
vielmehr ist der Sinn der Worte oder nach den Umständen annehmen muss
einfach der, dass da, wo die die Tat begleitenden Umstände den Schluss
aufnötigen, dass der Hehler die Vitiöse Herkunft der Sachen gekannt habe,

nuslieferung. N° 29. 221

dieses Wissen auch ohne unmittelbaren, direkten Beweis solange vermutet
werden darf und soll, als er nichtseinen guten Glauben darzutun
vermag. Gelingt ihm dies, so bleibt er straflos, mag er auch noch so
fahrlässig gehandelt haben (vergl. OLSHAUSEN, Kommentar, 9. Aufl. N°
21 zu 5259 und die dort angeführten Urteile des Reichsgeriehts 7
S. 85, 25 S. 221, 39 S. 6). Es handelt sich also dabei nicht um eine
materiellrechtliche Vorschrift, sondern um eine blosse Widerlegliche
Beweisregel. Zu demselben Ergebnis ist aber die zürcherische
Gerichtspraxis auf Grund des § 184 des zürcherischen StGB auch ohne
besondere gesetzliche Anweisung gelangt. Freilich ist sie darüber
einig, dass das vom Gesetz aufgestellte Erfordernis des Wissens die
Bestrafung der fahrlässigen Hehlerei ausschliesse und zur Verurteilung der
Nachweis des bösen Glaubens gehört. Dazu ist aber, wie das zürcherische
Obergericht schen wiederholt, so noch in einem grundsätzlichen Urteile
vom 14. November 1901 (Blätter für zürcherische Rechtsprechung I N° 9,
gebilligt bei ZELLER, Kommentar N° 5 zu § 184) ausgesprochen hat, nicht
erforderlich, dass das Wissen sich auf die Natur der Vortat selbst und
ihre Verumständungen erstreckt habe. Vielmehr darf jener Nachweis schon
dann als erbracht gelten, wenn feststeht, dass die Umstände, unter welchen
der Angeklagte die Sachen erwarb oder irgendwelche andere Momente, in ihm
eine starke Vermutung dafür haben begründen müssen, dass sie durch ein
Verbrechen erlangt werden sind. Vermag zwar die blosse Ungewissheit,
ob die Sachen nicht Gegenstand eines Verbrechens seien, das Wissen
nicht zu ersetzen, so besteht doch nicht das geringste Bedenken, den
Fall wo sich dem Hehler die Vermutung eines verbrecherischen Erwerbs
aufdrängte, ebenso zu behandeln wie denjenigen, wo er von der Vortat
Kenntnis hat. Denn aus jener Sachlage ergibt sich für ihn die Pflicht,
sich vorerst über die Begründetheit seiner Vermutung zu vergewissern,
bevor er die Gegenstände an sich nimmt ; erhält er sich absichtlich in
der Ungewiss--

222 Staatsrecht.

heit, so kann von einem jeden guten. Glauben ausschliessenden
Wissenmüssen gesprochen werden, das nicht mehr die Bedeutung einer nur
auf Fahrlässigkeit beruhenden

Unkenntnis hat. Ist die angebliche Verschiedenheit .

zwischen den beiden Gesetzgebungen demnach in Wirklichkeit gar nicht
vorhanden, so braucht auch nicht geprüft zu werden, ob nicht eventuell die
Auslieferung selbst bei Vorliegen derselben dennoch hätte bewilligt werden
dürfen und müssen. Immerhin mag bemerkt werden, dass das Bundesgericht
bisher den Grundsatz der Identität der beidseitigen Strafnormen nie im
Sinne einer vollständigen Uebereinstimmung aufgefasst, sondern es für
genügend erachtet hat, wenn diese Uebereinstimmung in den für das Delikt
wesentlichen Merkmalen vorhanden war. .

Nachdem überdies der Haftbefehl dem Auszuliefernden in erster Linie ein
Wissen und nicht lediglich das Gewussthabenmüssen zur Last legt und
die übrigen, objektiven Tatbestandsmerkmaie der Hehlerei sowohl nach
deutschem als nach zürcherischem Recht unzweifelhaft gegeben sind, steht
demnach der Auslieferung auch von diesem Gesichtspunkte aus nichts im
Wege. Die Tatsache, dass Glass den ihm vorgeworfenen Vorsatz bestreitet,
ist unerheblich, da sich das Bundesgericht als Auslieferungsgerichtshof
mit der Frage, ob sich der Auszulieiernde des im Streite liegenden
Vergehens schuldig gemacht habe, nicht zu befassen hat, sondern seine
Kognition lediglich darauf geht, ob nach dem Tatbestand, wie er im
Haftbefehl und den ihn ergänzenden Auslieferungsakten enthalten ist,
die Voraussetzungen für die Auslieferung gegeben seien. Aus dem gleichen
Grunde ist nicht zu untersuchen, ob das im Haftbefehl relevierte Merkmal
der Gewerbsmässigkeit. das nach § 260 des RStG lediglich die Bedeutung
eines Straferhöhungsgrundcs hat und am Wesen des Vergehens nichts ändert,
wirklich zutreile.

3. Ebenso fallen für das Bundesgericht die weiteren Einwendungen ausser
Betracht, welche aus den persön-

Auslieferung. N° 29. 223

lichen Verhältnissen des Auszuliefernden gegen die Auslieferung
hergeleitet werden, da auch sie sich zugegebenermassen weder auf eine
Bestimmung des Auslieferungsvertrages noch auf das Gesetz von 1892 noch
auf eine Gegenrechtserklärung stützen können. Es muss dem Bundesrat
überlassen werden, ob und Wieweit er derartigen Verhältnissen gegenüber
dem Staatsvertrage Rücksicht tragen zu können glaubt. '

' Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Einsprache des Bernhard Glass gegen seine Auslieferung an Deutschland
wird abgewiesen.