BGE-40-II-83 - 1914-01-01 - BGE - Zivilrecht - 82 Prozessrecht. N° 15. Einverständnisse mit Ernst als dessen Ersatzmann für die

82 Prozessrecht. N° 15.

Einverständnisse mit Ernst als dessen Ersatzmann für die vorliegende
Angelegenheit in das Schiedsgericht eingetreten ist. Dieser Umstand für
sich allein schon weist. zwingend auf eine Unterwerfung der Klägerin
unter das Schiedsgericht hin.

Gegen den Art. 17 aOR soll der abgeschlossene Schiedsvertrag und das
darauf gegründete Verfahren, namentlich das angefochtene Schiedsurteil,
deshalb verstossen,'weil die Schiedsrichter als Besteller des fraglichen
Wasserrades in eigener Sache gehandelt hätten. Den Werkvertrag betreffend
die Erstellung des neuen Wasserrades haben aber die Schiedsrichter nicht
für sich selbst als Vertragspartei abgeschlossen; denn das Rad benötigten
sie zweifellos nicht für sich und übrigens wäre dann der Schiedsrichter
A. Ernst, der bei der Bestellung mitwirkte, gleichzeitig Gläubiger und
Schuldner der Werklohnforderung geworden. Vielmehr erteilten sie die
Bestellung auf Grund des zwischen dem Verkäufer Straub und dem Käufer
Zwicky abgeschlossenen Schiedsvertrages, vermöge dessen sie hinsichtlich
der streitigen Liegenschaft gewisse Verwaltungsbefugnisse in Anspruch
nahmen, und dabei konnten sie sich zudem noch auf eine besondere
Bevellmächtigung dieser Parteien stützen. Sie bestellten somit das Rad
als Vertreter und für Rechnung jener Kaufpartei, die es schliesslich,
nach der im Urteil zu treffenden Regelung, angehen werde. Dessen musste
sich auch die Klägerin bewusst sein, schon deshalb, weil ihr Teilhaber
Ernst Mitglied des Schiedsgerichtes und als solcher über die Sachlage
unterrichtet war. Demnach können die Beklagten jedenfalls nicht als
Besteller d. h. als Vertragskontrahenten in eigener Sache gehandelt
haben. Soweit aber das Auftragsoder Vollmachtsverhältnis, kraft dessen
sie den Werkvertrag abschlossen, als Grund für die Ungültigkeit des
angefochtenen Urteils angegeben wird, ist zu sagen, dass nicht der von den
Beklagten bewirkte Abschluss des Werkvertrages Gegenstand des Streites'
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bildet, der zwischen den Parteien dieses Vertrages(straub und
Zwicky einerseits und der Klägerin anderseits) entstanden war und den
Schiedsrichtern zur Beurteilung unterbreitet wurde, sondern die Art und
Weise der Vertragserfüllung, nämlich die Frage, ob die Klägerin das Werk
bestellungsgemäss ausgeführt habe.

4. Mit dem Gesagten erweist sich die Klage als unbegründet, sowohl was
die Anfechtung der Verbindlichkeit des Schiedsspruches als was die gegen
die Beklagten geltend gemachte Werklohnforderung anbetrifft.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil des Obergerichts des
Kantons Thurgau vom 29. August 1913 bestätigt.

16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar lle i. S. A.-G. Kappeler,
Klägerin, gegen E'mwohnergemeînde Turgi, Beklagte.

Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit:

a) Als Voraussetzung der B erufun g (Art. 56 QG). Massgebende
Kriterien. Aufgabe der früheren Prax1s: engere Auffassung in Anlehnung
an. die neuere Entwicklung der Verwaltungsrechtswissenschaft. Kantenales
Verfahren.

&) Bei direk ten Prozess-en (Art. 48

11. 50 OG). Festhalten an der
bisherigen weiteren Auslegung im Interesse

des Rechtsschutzes.

A. Mit Urteil vom 28. November 1913 hat das Obergericht des Kantons
Aargau folgende Rechtsbegehren der Klägerin abgewiesen :

Es sei zu erkennen,

1. dass die beklagte Gemeinde gemäss Vertrag mit der Klägerin vom 31.Mai
1905 die Befugnis nicht habe, für die Dauer des Vertrages neben ihr noch
einem Dritten die Benützung der öffentlichen Gemeindestras--

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sen und -wege zur Erstellung elektrischer Leitungen für Licht-oder
Kraftabgabe, sei es an die Gemeinde selbst, sei es an Private,
einzuräumen und dass sie nach Ablauf des Vertrages nur im Sinne des
Art. 8 des selben, nämlich unter Beachtung des Vorzugsrechtes der Klägerin
bei gleichem Angebote, diese Befugnis haben werde ;

2. dass die beklagte Gemeinde deshalb der Klägerin gegenüber
verpflichtet sei, die Schweizerische Broncewarenfabrik A.-G. in Turgi an
der unternommenen Erstellung von elektrischen Leitungen auf bezw. über
den Gemeindestrassen und -wegen. die zur Licht und Kraftabgabe bestimmt
seien, zu verhindern und was schon erstellt sei zu beseitigen ;

3. dass die beklagte Gemeinde der Kli-igerin für allen Schaden und
Nachteil aufzukommen habe, der ihr aus der Zuwiderhandlung gegen
Klagschluss '...) bereits entstanden sei und noch weiter entstehe,
unvorgrciflich des Rechtes der Klägerin, auf die Beseitigung des Ver
tragswidrigen Zustandes zu dringen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
ergriil'en, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht i n E r w ü g u n g :

1. Am 31. Mai 1905 schloss die Beklagte mit der Firma
E. Kappeler-Bcbié. in Turgi einen Vertrag ab, womit sie ihr die
öffentliche Beleuchtung im Gemeindegebiet Turgi auf die Dauer von 10
Jahren übertrug und zu diesem Zwecke die Benützung der öffentlichen
Strassen und Wege zugestand, soweit zur Errichtung der Masten und
Leitungen erforderlich. Ferner räumte die Beklagte der Firma das
Recht ein, die das Dorf durchziehendcn Leitungen für die Zwecke der
Privatbeleuchtung und Kraftabgabe zu verwenden. Endlich sicherte sie ihr
für die Zeit. nach Ablauf der Vertragsdauer hinsichtlich der Öffentlichen
und der Privatheleuchtung, zu gleichenProzessrecht. N° 16. 85

Bedingungen, ein Vorzugsrecht gegenüber allfälligen Mitbewerbern zu. Die
Klägerin trat als Rechtsnachfolger-in der Firma E. Kappeler Bebié
in diesen Vertrag ein. In der Folge entstand zwischen den Parteien
Streit über dessen Auslegung: die Beklagte gestattete einem Dritten
die Erstellung von Leitungen auf öffentlichem Boden behufs Stromabgabe
an Private, die Klägerin macht ihr dieses Recht streitig und verlangt
Wiederherstellung des früheren Zustandes sowie Schadenersatz.

2. Zu prüfen ist in erster Linie die Kompetenz des Bundesgerichts,
insbesondere ob eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 56

OG vol-liege oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Massgebend
ist hiefür die juristische Natur des Rechtsverhältnisses-, in dem die
Klägerin kraft des Vertrages vom 31. Mai 1905 zur Einwohnergemejnde Turgi
steht. Gehört dieses Rechtsverhältnis dem Privatrecht an oder untersteht
es dem öffentlichen Recht ?

Das materielle Kriterium der Unterscheidung zwischen öffentlichem und
Privatrecht liegt darin, dass letzteres die Rechtsbeziehungen zwischen
gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten ordnet,
während das öffentliche Recht das Unterordnungsverhältnis des Bürgers
Zur St'aatsgewalt regelt (vergl.BGE 29 II 427, 34 II 794, 38 II 364,
sowie FLEINER, Institut. des deutschen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. S. 42
u. 51). Im vorliegenden Falle hat nun die Beklagte als öffentlicher
Verband der Klägerin gewisse Vorzugsrechte mit Monopolcharakter
verliehen, insbesondere ein über den Gemeingebrauch hinausgehendes
Sondernutzungsrecht an den Gemeindestrassen und wegen behufs Errichtung
des Tragwerkes für das Beieuchtungsnetz. Hierin liegt ein einseitiger
staatlicher Hoheitsakt. Die Einwohnergemeinde Turgi ist der Klägerin
gegenüber nicht privatwirtschaftlich aufgetreten (vergl. OTTO MAYER,
Deutsches Verwaltungsrecht Bd. I S. 138). sie hat nicht als gewöhnliches
Privatrechtssnbjekt gehandelt, sondern

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als staatsähnlicher Organismus, kraft Amtsgewalt. Dazu kommt, dass
die Ortsbeleuehtung ihrer Natur nach zweifellos zu den Aufgaben
des Gemeinwesens gehört und dass die Einwohnergemeinde Turgi auch
dann in Erfüllung eines öffentlichen Zweckes handelte, wenn sie die
öffentliche Beleuchtung einer Privatfirma übertrug, statt sie selber
durchzuführen. Das ganze Rechtsverhältnis lässt sich denn auch bei
öffentlich-rechtlicher Auffassung natürlicher und ungezwungener erklären
als bei Annahme eines überwiegend zivilrechtlichen Verhältnisses. Darauf,
dass es im öffentlichen Recht wurzelt und von ihm beherrscht wird,
weist endlich auch die Fassung der Kiagebegehren hin.

Allerdings hat das Bundesgericht früher in einem ähnlichen Falle seine
Kompetenz bejaht (BGE 31 II 348 f.). Allein abgesehen davon, dass die
Begründung jenes Entscheides, es handle sich um ein KonkurrenzVerbot,
sich nicht wohl aufrechthalten liesse, ist zu sagen, dass die
Verwaltungsrechtswissenschaft sich seither hedeutend entwickelt
hat. Das Privatrecht wird für immer zahlreichere Rechtsverhältnisse
ausgeschaltet und die öffentlich-rechtliche Auffassung verschafft sich,
in Verbindung mit derAusgestalt ung der Verwaltungsrechtspflege, für die
Rechtsansprüche ökonomischer Natur zwischen öffentlichen. Verbänden und
Privaten je länger je mehr Geltung (vergl. FLEINEB, u.a. O. S. 40 ff.,
sowie WEISS, Berufung S.. 5). '

3. Die engere Auffassung der Zivilrechtsstreitigkeit , zu der das
Bundesgericht heute gelangt, darf freilich nur-Angenommenwerden für
Art. 56

OG, d. h. für die Zivilrechtsstreitigkeit als Voraussetzung der
B e r u f u n g. Für die Streitigkeiten, die das Bundesgericht kraft
Art. 110 und 1 -14 BV, 48 und 50 OG als einzige Instanz zu beurteilen
hat, hat es im Interesse des Rechtsschutzes bei der bisherigen weiteren
Auslegung des Begriffes der Zivilrechtsstreitigkeit sein Bewenden. Auch
wird die Frage, ob FälleSehnidhetreibungsund Kenkursrecht. 87

wie der vorliegende nach dem k a n t o n a ! c n Prozess-recht
als Rechtssachen behandelt werden können oder ob sie der
Verwaltungsgerichtsharkeit unterliegen, dadurch nicht berührt. Das
kantonale Recht bleibt hier massgebend; nur ist der Umstand, dass eine
Streitsache hienach als Rechtssache vor den (kantonalen) Zivilriehter
gehört, nicht präjudiziell für die Zulässigkeit der Berufung an das
Bundesgericht. Auf dem Gebiet, auf dem die Parteien streiten, hat
übrigens das Elektrizitätsgesetz vom 24. Juni 1902 in Art. 46 eine
besondere öffentlich-rechtliche Beschwerde bei der Kantonsregierung und
einen Rekurs an den Bundesrat eingeführt.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : Auf die Berufung wird nicht
eingetreten.

Vil. Schuldbetreibungs und KONKURSRECHT POURSUITES _ ET FAILLITES

Siehe Ill. Teil N0 10. Voir III°partie no 10.

s . .

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 110 * - 1 Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
¹	Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
^a	den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer;
^b	das Verhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten;
^c	die Arbeitsvermittlung;
^d	die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen.
²	Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen.
³	Der 1. August ist Bundesfeiertag. Er ist arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt.

BV:	1 14 110
OG:	48 56