444 Familienrecht N° 78.
divorzio influire sul diritto della moglie di chiedere unicamente la
separazione personale, nè tale domanda giustifica l'applicazione del
lemma 3 dell'art. 146. Che la moglie, la quale si limita a chiedere
la separazione personale, debba con una seconda azione di divorzio
esserecondotta a dichiarare se intenda di prestarsi in avvenire ad una
Vita in comune, potrà apparire Singolare, ma è nondimeno conforme ai
disposti di legge. Nè esiste qualsiasi contradizione fra il dISpostoss
dell'art. 146, lemma 3, e quello dell'art. 142, lemma 2. L'art. 142
stabilisce le condizioni giuridiche e di fatto nelle quali può essere
presentata una domanda di divorzio. L'art. 146crea invece una Specie
di potere discrezionale del giudice, dandogli facoltà in certi casi',
eccetto nell'eventualità dell'alinea 3°, di pronunciare anche solamente
la separazione, non ostante che esistano le condizioni pel divorzio.
4. Sulla questions di sapere a chi debba essere affidata la figlia Elsa,
è d'uopo ricordare che la possibilità di un affidamento della prole a
terzi venne riconosciuta dal Tribunale federale già in una sentenza 2
luglio 1914 nella causa Heer c. Heer (Praxis III, 149). Ma perchè ciò sia
fattibile, devono verificarsi gli stessi requisiti che sono necessari
secondo l'art. 285 per la privazione della patria poter...tà. I quali
requisiti non ricorrono nel caso concreto. Chè alla madre non si puo
rinfacciare nè un abuso di potestà, né una trascuran'za grave dei propri
doveri, nè tanto meno appare essa incapace di dirigere l'educazione della
figlia. Tale educazione viene declinata dal padre, il quale vorrebbe
che venisse affidata alla nonna. Questa non è in sostanza nella causa
attuale che un terzo, percui ammesso anche che la figlia potrebbe trovare
migliore sostegno presso la nonna, deve, nella scelta fra un terzo e la
madre, prevalere il diri tto materno.
5. Le questioni secondarie relative alle conseguenzepatrimoniali
vennero dall'istanza cantonale liquidate in senso adeguato. L'obbligo
del convenuto di provvedere:
Sachenrecht. N° 79. 445
durante la separazione al mantenimento della moglie, emerge dal disposto
dell'art. 160, lemma 2. L'importo di fr. 200 al mese fissato dall'istanza
cantonale, compresr gli alimenti per la figlia, non è disproporzionato
alla Situazione finanziaria del convenuto, quale risulta specialmente dal
genere di vita che conduce. Il giudice cantonale è del resto in posizione
migliore di questa Corte per apprezzare Simili circostanze di fatto.
Per questi motivi, '
il Tribunale federale p r o n u n c i a :
È preso atto della dichiarazione di desistenza dall'appello fatta
nell'odierna udienza dall'interveniente in causa ed è respinta
l'appellazione del convenuto e confermata di conseguenza la sentenza
25 maggio 1914 della Camera civile del Tribunale di Appello del
Cantone-Ticino.l ll. SACHENRECHT DRO ITS REELS
79. Arrét de la Il section civile du 29 octobre 1914 dans la cause
Société iinmobilière Glairière-Pelouse contre Ulrich. _
Droit de voisinage: art. 684 CCS. Immeuble locatit' construit à proximité
d'un manège dégageant des odeurs désagréables. Droit du propriétalre
d'exiger les mesures propres à les faire cesser, malgré l'observation
des prescriptions des règlements de police par le propriétaire du ma--
nège et malgré, l'antériorité de son ètablissementsslmportance de cette
dernière circonstance dans la fixation des
dommages-intérèts.
A. Le défendeur Ulrich a fait constiuire a Champel en 1894, sur un
terrain acheté par lui, un manège
446 Sachenrecht. N° 79.
qu'il exploite depuis cette ép0que et dans lequel il tieni: 30 à 40
chevaux. Le quartier qui alors était encore peu bàti & vu s'élever depuis
de nombreux immeuhles locatifs, de caractère généralement luxueux.
En 1911, la Société demanderesse est devenue propriétaire d'un terrain à
l'intersection du boulevard de La Clnse et de la rue dela Pelouse ; elle
y a fait constiuire une importante maison locative qui n'est séparée que
par la rue de la Pelouse de la fac-ade nord du manège du défendeur. Le
long de cette facade court un couloir long de 54 m., large de 1 m. 60
qui ahoutit à une fosse à fumier située juste en face de l'immeuble de
la Société. Trois portes donnent accès des écuries sur le couloir, par
ces portes on sort chaque jour le fumier et on le transporte au moyen
de véhicules ouverts dans la fosse qui est longue de 8 m. 2, large de
1 m. 5 et profonde de 1 m. 5. Elle est vidée deux fois par semaine ;
l'opération commence à 5 h. du matin et dure environ trois heures.
B. La Société a ouvert action à Ulrich enconcluant à ce qu'il soit tenu
de prendre toutes mesures uécessaires pour faire cesser les emanations
et autres inconvénients provenant de l'exploitation de sen immenhle ces
mesures devant étre précisées par une expertise et la Société étant
autorisée à les exécuter aux frais du défendeur, faute par lui _d'y
pourvoir lui-meme. Elle conclut de plus a 4000 fr. de dommages-intéréts.
A l'appui de ces conclusions elle allègue que des einanations putrides
s'éehappent soit des écuries, seit de la fosse à fumier, qu'elles
sont Spécialement intolérables aux heures où l'on vide la fosse, qu'en
outre des mouches en grand nombre et des rats proviennent des écuries
du défendeur et se répandent dans les immeuhles avoisinants, que les
inconvénients de ce voisinage I'ont empèchée de louer trois appartements
d'un loyer annue] de 4800 fr. et que plusieurs locataires se sont plaints
et ont menacé de résilier.
Sachenrecht. N° '?9. 447
Le Tribunal de première instance a écarté les conclusions de la demande
par le motif que le défendeur s'est strictement conforme et se conforme
strictement à toutes les prescriptions de police qui constituent l'usage
local.
La Cour de justice civile a reforme ce jugement et a ordonné au dèfendeur
de procéder, dans un délai de trois mois, aux travaux indiqués par les
experts, à savoir : couvrir la fosse d'une dalle en beton arme, la fei-mer
au moyen de portes fermant hermétiquesiment, installer une cheminée de
ventilation. Elle a condamné de plus le défendeur à 300 fr. d'indemnité
et elle a partagé entre les parties les dépens et le coat de l'expertise,
La Société demanderesse a recouru en reforme au Tribunal fédéral. Elle
estime que les mesures ordonnées et l'indemnité allouée sont insuffisantes
et reprend ses conclusions. Subsidiairement elle demande le renvoi de
la cause pour complément d'instruction. Plusss suhsidiairement elle
demande que ses droits soient réservés pour le cas où les mesures
ordonnées n'aboutssiraient pas à la cess'ation des émanations et du
trouble constatés.
Le défendeur s'est joint au recours et a conclu à libération complète
des conclusions de la demande.
Statuant sur ces faits et considérant en droit:
1. Sur la base des constations de fait de l'arrèt attaqué il
est incontestable que, telle qu'elle est exploitée actuellement,
l'industsirie du défendeur entraîne des inconvénients sérieux pour la
Société demanderesse, que, notamment les odeurs de fumier qui se répandent
dans son immeuble sont de nature à incommoder les. locataires et meme
à nuire à leur santè. L'instance cantonale a juge que ces inconvénients
dépassent la limite de la tolerance que se doivent les voisins eu égard
seit àsi la Situation et à la nature des immeubles, soit à l'usage
local. Pour dèterminer la limite de cette tolerance elle a, avec raison,
tenu compte du caractère général du
AS 40 n 1915 31
448 Sachenrecht. N° 79.
quartier où est ètabli le manège et elle a constaté que, s'il comprend
encore d'autres écuries (d'ailleurs beaucoup moins importantes que celle
du défendeur), il ne peut cependant pas étre considéré comme un quartier
d'écuries avec le caractère duquel cadrerait la présence d'un manège
contenant de 30 à 40 chevaux. Du reste ce n'est pas à ce point de vue
essentiellement que se place le defendeur; à l'appuj de ses conclusions
liberatoires il invoque surtout le fait que son manège existait nombre
d'années avant la construction de l'immeuble de la Société et qu'il est
installé et exploité conformément aux règlements sur la matière. Mais
ni l'une ni l'autre de ces circonstances ne s'oppose à l'application de
l'art. 684 CCS.
En ee qui concerne tout d'abord l'antériorité de l'établissement
du manège, on ne saurait admettre qu'elle prive la Société du droit
de demander la cessation des troubles que ce voisinage incommode lui
occasionne. ll n'existe pas de droit de pré-occupation à raison duquel
celui qui élève une construction à proximité d'un étahlissement industriel
antérieurement créé se soumet-
trait par là meme aux incommodités qui peuvent en re,-'
sulter pour sa propriété. Sans deute il est possible qu'à l'époque
où le manège a été construit il fùt en harmonic avec les conditions
locales et qu'aucun voisin n'eùt à se plaindre d'émanations qui alors
pouvaient passer pour normales. Mais il est inevitable que par suite de
l'extension de la ville la situation se transforme et que, le caraetère
du quartier étant modifié, de normales et admissibles ces émanations
deviennent intolérables pour le nouveau voisinage. En pareil cas l'intérét
particulier du propriétaire doit céder le pas à l'intérét général et
il doit adapter son établissement aux exigences nouvelles (V. dans ce
SCUSWIELAND, Droits réels I p. 321, LEEMANN, Note 12 et 19 sur art. 684,
ORTLOFF, Aus dem Nachbarrecht: Archiv für bürg. Recht 26 p. 329 et suiv.,
Runen, Ueber Immissionsprozesse : Gruchot's
Sachenrecht. N° 79. 449'
Beiträge 51 p. 143 144, STAUDINGER, Commentaire 7/8 éd.Notes I 5 c et
6, III b, c, d, sur § 906, BAUDn y. LAGANTINERIE, Des biens p. 164-165,
Pandectes francais-es sous Propriété. Nos 195 et suiv.). Il pourrait en
étre autrement si cette modification apportée au caractère du quartier
était attribuable à la Société elleméme, si c'était elle seule qui avait
changé la physionomie générale des lieux et par conséquent aussi les
hesoins locaux; dans ce. cas le défendeur pourrait peutétre se mettre au
bénéfice de l'état ancien des choses, tel qu'il existait avant qu'il eùt
été arbitrairement transformé par la demanderesse. Mais en fait il est
constant que depuis l'établissement du manège la transformation qui s'est
opérée dans la nature du quartier a été toute générale et n'est pas due
uniquement aux constructions de la Société demanderesse ; celle-ci peut
donc, malgré l'existence antérieure du manège, obliger le dèiendeur à
se plier désormais aux exigences du valsinage actuel, · D'autresi part,
ces exigences ne sont pas nécessairement . identiques à celles contenues
dans les règlemeuts de police. Les prescriptions de police fournissent,
11 est vrai, des indications au sujet de l'usage local, elles contribuent
a le créer,mais elles n'en donnent pas toujours la mesure exacte. Il
est concevable, il est mème frequent qu'elles restent en decà de ce qui,
dans un endroit déterminé, est considéré comme conforme aux convenances
et aux obligations de voisiuage. Edictées parfois pour un territoire
étendu et faisant forcément abstraction des circonstances particulières,
elles peuvent n'ètre pas adaptées aux conditions spéciales de telle
localité. Lorsqu'il s'agit de fixer l'usage local au sens de lart.
684 CCS, on ne doit donc pas s'en tenir exclusivement à ce qui est
prescrit par les crdcnnances de police (v. STAUDINGER III a sur § 906,
LEEMANN Note 20 sur art. 684, Pandectes loc. cit. N° 189) et c'est à
bon droit que l'arrét attaqué a considèré comme sans importance le
450 Sachenrecht. N° 79.
fait que le défendeur s'est conforme aux règlements, du moment
que les mesures qu'ils imposent sont impuissantes à empècher les
inconvenients dont se plaint la Société demanderesse et que ceux-ci,
d'après les constatations souveraines de l'instance cantonale, excèdent
la limite de ce que les voisins sont tenus de tolérer eu égard à l'usage
local. Mais d'ailleurs on doit observer que, méme au point de vue du droit
administratif genevois, il ne suffit pas que le propriétaire d'une écurie
ou d'un établissernent similaire observe strictement les prescriptions
de police ; en effet, à teneur de l'art. 31 du Reglement d'application
de la loi sur les routes, ces établissements ne seront tolérés quesisi,
par leur destination, leur genre de construction, leur forme et leurs
moyens de ventilation, ils sont dans l'impossibilité de nuire sous aucun
rapport aux logements voisins et l'autorisation pourra etre retirée s'il
est eonstaté que ces installations nuisent à la salubrité publique. Si
donc l'observation des règlements de police ne met pas le propriétaire à
l'abri d'un retrait d'autorisation, à bien plus forte raison ne fait-elle
pas échec aux réclamations des voisins fondées sur l'art. 684 CCS.
Enfin, si l'on met en balance l'intérèt qu'a le defendeur à continues à
exploiter son manège dans les conditions actuelles et l'intérét opposé
qu'a la Société à faire cesser les abus constatés (v. R0 40 II p. 30
et suiv.), il n'est pas douteux que c'est ce dernier intérét qui est
prépondèrant. En effet, les mesures ordonnées par l'arrèt attaque
n'occasionneront au defendeur qu'une dépense minime (d'après les
eXperts, 617 fr.) et ne rendront nl plus difficile, ni plus onéreuse
l'exploitation. Quant à savoir si ces mesures sont appropriées aux
circonstances et si elles sont suffisantes pour remédier aux désagréments
dont se plaint la demanderesse, c'est là une question d'ordre purement
technique et le Tribunal fédéral est mal place pour revoir la solution
que l'instance cantonale lui a donnée après avoir pris l'avis d'experts.
Sachenrecht. N° 79. ' 451
Bien qu'on puisse avoir des doutes sur l'efficaeité de certaines de ces
mesuræ et qu'on puisse notamment se demander s'il n'aurait pas mieux
valu obliger le défendeur à faire enlever quotidiennement le fumier,
le Tribunal fédéral .n'a pas de motifs suffisants pour substituer son
appréciation a celle de l'instance cantonale qui a posé en fait que les
travaux ordonnés constituent le meilleur moyen de ramener à un minimum
les désagréments résultant de l'existence et de l'exploitation du manège
; il est lie par cette constatatîon qui n'est dans tous les cas pas
contraire aux pièces du dossier.
Quant à la conclusion de la recourante tendant à ce que ses droits
soient réservés pour le cas où les mesures ordonnées se révéleraient
insuffisantes, on doit Observer qu'elle a été prise pour la première
fois devant le Tribunal fédéral, lequel ne peut donc (art. 80 OJF)
statuer à son sujet.
2. En ce qui concerne l'indemnité de 300 fr. allouée, la demanderesse
soutient qu'elle est insuffisante à reparer le préjudice cause, car les
incommodités résultant du voisinage du manége l'ont empèchée de louer
trois appartements d'un loyer annue] de 4800 fr. Outre que l'oiîre de
preuve formulée sur ce point a été écartée par des motifs de procédure
cantonale qui échappent à la competence du Tribunal fédéral, l'arrét
attaqué laisse voir clairement que la Cour a estimé qu'en tout état de
cause ces appartements seraient restés vides la location immédiate de
tous les appartements d'un grand immeuble neuf étant fort improbable et
qu'en réalité la Société n'a subi aucun dommage. Dans ces conditions,
l'indemnité accordée ea: aequo ei bono en l'absence de tout préjudice
positif constaté ne se justifie pas. Elle se justifie d'autant moins
qu'en achetant un terrain à bätir à proximité immediate du manège, la
demanderesse s'est volontairement exposee aux ennuis et aux frais que
ce voisinage devait entraîner pour elle jusqu'au moment
452 Sachenrecht. N° 80.
où elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judiciaire, les
'modifications nécessaires ; on a exposé cidessus que l'antériorité
de l'exploitation du manège ne la privait pas du droit d'exiger ces
modifications, mais au point de vue des dommages-intérets il est équitable
de prendre cette circonstance en considération (v. dans ce sens Pandectes
francaises, loc. cit. N° 196). Aussi bien il est a supposer que le fait
de la proximité du manège a dù influer sur le prix d'achat du terrain et
qu'ainsi le dommage qu'a pu subir la Société se trouve compensé d'avance
par Ia diminution du prix de revient de sa construction. --
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
I. Le recours principal est écarté.
II. Le recours par voie de jonction est partiellement admis et l'arrét
attaqué est réformé en ce sens que la demanderesse est déboutée de ses
conclusions en dommages intéréts.
Pour le surplus, l'arrét attaqué est confirmé, tant sur le fonds que
sur les dépens. '
80. Urteil der II. Zivilabteilung' vom 18. November 1914 i. S.
Konkursmesse Waldvegel, Beklagte, gegen J . Frutigers Söhne, Kläger.
Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandes , speziell des Anspruchs auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpf an drechts, gegenüber den Konkursgläubigern des
zur Pfandbestellung _Verpflichteten, wie auch gegenüber allfäl-ligen
Dritterwerbem der in Betracht kommenden Liegenschaft.
A. Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat im Sommer 1912 zu einem
von Franz Waldvogel in
Sachenrecht. N° 80. 453
Gunten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neubau verschiedene
Arbeiten im Fakturawert von, 18,974 Fr. ZO Cts. geleistet, wovon noch
9039 Fr. ZO Cts. ausstehen.
B. Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel der Konkurs erklärt
werden war, erwirkte Frutiger Vater am 14. Oktober 1912 für
seine Werklehniorderung gegen Waldvogel die Vormerkung (vorläufige
Eintragung) eines Bauhandwerkerpiandrechtes im ,Grundbuch der Gemeinde
Sigriswil. Innerhalb der ihm im Sinne des Art. 961 ZGB (Schlusssatz) zur
gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruches gesetzten Frist erfolgte
sodann die Einreichung der vorliegenden Klage, mit den Rechtsbegehren:
1. (Feststellung des Forderungshetrages von 9039 Fr. 30 cts.). -
2. (Antrag bloss formeller Natur).
3. Die Beklagte habe anzuerkennen, dass für obige Summe auf der erwähnten
Liegenschaft ein B anhandwerk'erpfandrecht laste.
4. Das in Ziff. 3 genannte Grundpiandrecht sei in die Grundhücher der
Gemeinde Sigriswil einzutragen.
C. Durch Urteil vom 17. Juni 1914 hat der Appellationshoi des Kantons
Bern sämtliche Klagehegehren zugesprochen. ss
D. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1. (Betrifi't dieBerechnun g des
geschuldeten Betrages). 2. Die Entscheidung über das dritte klägerische
Rechtshegehren erfordert eine Stellungnahme des Bundesgerichts zu der
bekannten Kontroverse, ob der in Art. 837 ZGB gegebene Anspruch auf
Errichtung eines gesetzlichen Grundpiandes nur gegenüber dem Verkäufer,
Miterhen, Gemeinder oderBauherrn p ersö n lich,