BGE-40-II-335 - 1914-07-02 - BGE - Zivilrecht - 334 Sachenrecht. N° 59. expressément les cours d'eau parmi les immeubles (art.

334 Sachenrecht. N° 59.

expressément les cours d'eau parmi les immeubles

(art. 364 al. 1; of. WIELAND, Note5 6, et LEEMANNQ

Note 13 sur art. 655 CCS).

Etant donné le caractère immobilier de l'objet du droit concede,
Ie contrat ne pourrait tomber sous l'application du CO que si on le
considérait come un hail à ferme. Or ee n'est que par une interpretation
manifestement contraire à la volonté des parties siqu'on arrive rait
à lui attribuer ce caractère. Ni les prestations de Stächelin paiement
d'un capital, installation d'un moteur, livraison d'énergie électrique
-ne sont celles d'un fermier, ni la prestation de Favre _, renonciation--
à son droit d'eau tant que durera la concession de Stächelin 'n'est celle
d'un bailleur. Il n'accorde pas à Stäehelin la jouissance d'une chose ou
d'un droit determiné lui appartenant; il renonce simplement en sa faveur
à user d'un droit qui mettrait obstacle à la concession obtenue par'
Stächelin. Aussi bien voit-on immédiatement que les dispositions du CO
sur le hail à ferme par exemple celles qui concernent les reparations,
le mode d'exploitation, le congé sont sans application possible aux
rapports de droit eréés par le contrat. Et d'ailleurs Favre lui-meme
n'a pas songé à les invoquer à l'appui de ses conclusions.

En réalité, on est en présence d'un contrat sui generis qui, par
son but et ses effets, se rapproche moins dubail à ferme que de la
ventessimmobilière ou, plus exactement encore, de la renonciation à
une servitude. Ainsi que le dit la convention, Favre permet à Stàchelin
de porter la prise d'eau de son usine hydro-électrique au dessus de la
scierie, alors qu'en vertu de son droit à l'eau de la Printze il aurait
pu s'y opposer; il s'interdit (art. 5) de lui adresser des réclamations
pour manque d'eau ; en d'autres termes, par l'abandon de ses droits
propres, il laisse libre cours à ceux que Stächelin posséde en vertu de
la coneession. Le contrat ayant ainsi pour objet la renonciation à un
droit immobilier, iiSachenrecht. N° SU. 335

échappe à l'application du CO. Pen importe naturellement que les
prestations mises à la charge de Stächelin soient de nature mobiliere;
cette circonstance ne modifie pas le caractère immobilier du contrat qui
doit, ainsi que le Tribunal federal l'a constamment jugé, ètre envisagé
dans son ensemble lorsqu'il s'agit de decider s'if appartieni; au domaine
du droit fédéral ou à celui. du droit cantonal.

Par ces motifs, ss le Tribunal fédéral prononce:

Il n'est pas entré en matière sur le recours.

60. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1914 i. S. Rufina, Kläger,
gegen Thomann, Beklagten.

N a ch b a rr e c h t. Anwendungsfall des Art. 686 ZGB. Inter-temporales
Recht bei der Anwendung des Art. 671 ZGB (betr. Bauen auf fremdem
Grundeigentum). Anwendungsfall speziell des Art. 671 Abs. 2
(Missverhältnis zwischen dem Interesse des Grundeigentümers an der
Entfernung des

_ Baues einerseitsund der damit verbundenen Schädigung des Bauurhebers
anderseits). Unanwendbarkeit des Art. 684 ZGB auf die Frage, ob und wie
auf einem Grundstück g e!) aut werden dürfe.

A. Der Kläger ist Eigentümer des Hauses Marktgasse 20 in Biel, der
Beklagte Eigentümer des nördlich davon gelegenen Hauses Dufourstrasse
15. Zwischen den beiden Häusern befand sich ein Hof und in diesem
Hofe, längs der südlichen Fassade des klägerischen Hauses, ein kleiner
Schuppen. Die beiden Häuser und der Hof mit samt dem Schuppen bildeten
früher eine einzige Parzelle, die dem Rechtsvorgänger des Beklagten
gehörte. In der südlichen Fassade des Hauses Marktgasse 20 befanden sich
zwei breite steinerne, offene

336 Sachenreent. N ° 60.

Fensterbogen. Im Jahre 1908 wurde die Parzelle infolge Erbteilung in
zwei Parzellen zerlegt und als Grenze die südliche Fassade des Hauses
Marktgasse 20 bezeichnet. Einige Zeit darauf liess der damalige Eigentümer
des Hauses Marktgasse 20 die beiden Fensterbogen durch Lattenverschläge
provisorisch schliessen. Im November 1911 liess der Beklagte sie von dem,
bei der Teilung ihm zugefallenen Schuppen aus ve rmauern, und zwar so,
dass die beiden Einmauerungen auf. das Terrain des Klägers zu stehen
kamen. Der Kläger, der damals Mieter des Hauses Marktgasse 20 war,
behauptet, von der Zumauerung nichts bemerkt zu haben. Am 17. Jan nuar
1912 erwarb er das Eigentum an dem Hause. Am 26. April 1912 reichte der
Beklagte bei der zuständigen Behörde ein Baubewilligungsgesuch ein für
eine von ihm über dem ganzen Hof zu errichtende, bis zu den Fenstern
des ersten Stocks des klägerischen Hauses reichende Terrasse. Trotz
einer Einsprache des Klägers wurde die Baubewilligung erteilt. Am
12. Juli 1912 liess der Beklagte den längs der Fassade des klägerischen
Hauses befindlichen Schuppen entfernen. Erst bei dieser Gelegenheit
will der Kläger von der. nun sichtbar gewordenen Zumauerung der beiden
Fensterbogen Kenntnis erhalten haben. Am 30. Juli liess er den Beklagten
durch Notar Geissbühler auffordern, die Zumauerung innert 48 stunden zu
entfernen. Das bezügliche Schreiben des Notars Geissbührler enthält am
schlusse folgenden Satz:

Ist nun aber Herr Ruffner berechtigt, diese Mauern auszubrechen und in
den bezüglichen Räumen eine Werkstatt zu installieren, so folgt weiter,
dass Sie nicht bis an die Grenze Ruifner bauen dürfen, sondern Ihren
T erassenanbau 5 Meter von der-Grenze halten müssen.

Der Beklagte weigerte sich, die Zumauerung zu entfernen, und liess im
Gegenteil unmittelbar vor dem klàgerischen Hause die Stützmauer der von
ihm projektierten Terrasse, und sodann die Terrasse selbst errichten.

Sachenrecht. N° 60. 337 B. Durch Urteil vom 19. März 1914 hat der
Appellationshof des Kantons Bern über die klagerischen

Rechtsbegehren: 1. G. Thomann sei schuldig und zu verurteilen, die _
auf der Südseite des Hauses Ruffner, Marktgasse 20

neuer Katasterplan Flur A N° 592 angebrachten zwei

Logendurchgänge frei zu halten und nicht zu ver mauern.

2. G. Thomann sei schuldig und zu verurteilen, die an der Südseite
des Hauses Ruffner obgenannt errich teten Mauern zur Freilegung der
obgenannten Durch gänge niederzureissen,

3. G. Thomann sei schuldig und zu verurteilen, dem G. Ruifner eine
angemessene, gerichtlich zu bestim mende Entschädigung nebst 5 %
Verzugszinsen zu bezahlen,

erkannt :

Der Kläger ist mit den drei Rechtsbegehren seiner Klage abgewiesen.

Dieses Urteil beruht auf folgenden Erwägungen: Der . Kläger habe
zwar in dem Schreiben des Notars Geisebühler an den Beklagten, vom
30. Juli 1912, behauptet, dass er berechtigt sei, die Mauern unter
den Steinhagen auszubrechen, und dass infolgedessen der Beklagte
mit seinem Terrassenbau mindestens 5 m Entfernung vor. der Grenze
halten müsse. Der Kläger habe es jedoch unterlassen, dem Gerichte die
einschlägigen baupolizeilichen Bestimmungen bekannt zu geben, sodass die
Stichhaltigkeit seiner dahingehendenBehauptungen nicht geprüft werden
könne. Umgekehrt weise aber die Tatsache, dass dem Beklagten trotz der
EinSprache des Klägers die Baubewilligung in der verlangten Weise erteilt
worden sei, mit Bestimmtheit darauf hin, dass ein Verbot, wie der Kläger
es behaupte, offenbar im vorliegenden Falle nicht zutreffe, da sonst
die Behörde zweifellos die Baubewilligung nicht erteilt haben würde.
Der Stadtbaumeister bezeuge denn auch, dass eine

338 Sachenrecht. N° 60.

Mauer wenigstens unter der Voraussetzung an die Grenze gebaut werden
dürfe, dass sie als Feuermauer erstellt werde. Jedenfalls könne
bei dieser Sachlage eme Verpflichtung des Beklagten, die nördliche
Stützmauer seiner Terrasse zu entfernen, nicht als erwiesen angenommen
werden. -Was sodann die Rechtsverhaltmsse an den vom Beklagten auf dem
Grund und Boden des Klägers unter den Steinhagen selbst im N0vember 1911
eingebauten Mauern hetrefie, sei in erster Linie festzustellen, dass
in Bezug auf sie gemäss Art. 17 Abs. 2 des Schlusstitels des ZGB neues
Recht zur Anwendung komme. Diese Mauern seien vom Beklagten aus eigenem
Material auf fremdem Boden erstellt und somit Bestandteil des Hauses
des Klägers geworden und in sein Eigentum übergegangen (Art. 671 Abs. I
. ZGB). In Ermangelung einer nachgewiesenen Zustimmung des damaligen
Hauseigentümers müsse nun aber die Zumauerung der Steinhagen als eine
ungerechtfertigte Einwirkung des Beklagten in das heutige Eigentum des
Klägers angesehen werden. Nach Art. 671 Abs. 3 könne der Grundeigentümer,
in dessen Grundstück ohne seinen Willen fremdes Material eingebaut
worden sei, auf Kosten des Bauenden die Wegschafiung des Materials
verlangen, soferndies ohne unverhältnismäss1ge Schädigung möglich
sei. Es könne fraglich erscheinen, ob dieses Recht ohne weiteres auch
dem Rechtsnachfolger des Grundeigentümers zur Zeit des Embaues zustehe,
ob sich also der Kläger Rufiner auf diese Bestimmung berufen könne, obwohl
er das Haus nach dem Einbau, mit bereits vermauerten Bogengängen, gekauft
habe. Die Aktivlegitimation des nachfolgenden Eigentümers möge nun zwar
(mit WIELAND Anm. 8 und LEEMANN, Anm. 17 zur Art. 671) als vor-' handen
betrachtet werden. Der Ausübung dieses Rechts stehe jedoch der Umstand
entgegen, dass die Wegschaiiung des eingebauten Materials mit einer
unverhaltmsmässigen Schädigung verbunden wäre. Der Be-Sachenrecht. N°
60. 339

,klagte müsste, falls er zur Entfernung der Zumauerungen

unter denSteinhagen verurteilt würde, seine eigene vor der Fassade
als Stütze des Terrassendaches errichtete Mauer wieder ahreissen,
um jene Arbeit ausführen zu können. Dies müsste umsomehr als eine
unverhältnismässige Schädigung betrachtet werden, als für den Kläger
selbst durch die Entfernung der Wände unter den Steinhagen angesichts
der unmittelbar davor stehenden zweiten Mauer nichts oder doch nichts
wesentliches gewonnen würde; diese zweite Mauer aber müsse er so wie so
dulden. Der Zutritt von Licht und Luft durch die Bogengänge in sein Haus
sei also ohnedies ge-hemmt. Die geringe Ausweitung des dahinter liegenden
dunkeln Raumes, die durch die Freilegung der Bogen erreicht Würde, falle
ernstlich nicht in Betracht. Die Durchsetzung dieses Anspruches Würde
sich demnach zugleich als Rechtsmissbrauch darstellen, dem gemäss Art. 2
Abs. 2 ZGB der Rechtsschutz versagt werden si müsste. Der bereits vom
Vorbesitzer des Klägers angebrachte und von letzterem niemals entfernte
Lattenverschlag auf der innern Seite der Steinbogen lege übrigens die
Auffassung nahe, dass der Kläger wohl selbst keinen Rechtsanspruch
auf den Zutritt von Licht und Luft durch diese Bogengänge zu besitzen
glaubte, darauf jedenfalls tatsächlich keinen Wert legte. Mit der sich
hieraus ergebenden Abweisung der beiden ersten Klagbcgehren sei auch
dem Schadenersatzanspruch des Klägers, soweit er auf die Erstellung
der Mauer längs der Südfassade durch den Beklagten und die daraus
entstandene Entwertung des dahinter liegenden Raumes gegründet werde,
der Boden entzogen; denn, da sich dieses Vorgehen des Beklagten weder
als widerrechtlich, noch als schuldhaft darstelle, könne von einer
hieraus entspringenden Entschädigungspfiicht der Beklagten keine Rede
sein. Ebensowenig vermöge aber dann die Zumauerung der Bogengänge selbst,
die keinen weiteren Schaden bedinge und neben jener andern Mauer

340 Sachenrecht. N° 60.

belanglos sei, einen Ersatzanspruch zu begründen. Und insoweit der Kläger
eine Schädigung darin, finden wolle,

dass die Träger der Terrasse des Beklagten in seine, Hausfassade
eingreifen sollen, fehle es am Beweis. _ Es bleibe demnach die Frage zu
prüfen, ob der Bau der

neuen Terrasse selbst für das Haus des Klägers _Nachteile mit
sich gebracht habe, für welche dem Beklagten jenem gegenüber eine
Entschädigungspflicht. obliege. Eine Überschreitung des Eigentumsrechts
in baulicher Beziehung durch den Beklagten im Sinne des Art. 679 ZGB sei
dabei, wie ausgeführt, nicht erwiesen und falle ausser Betracht. Dagegen
seien die vom Kläger geltend gemachten Schädigungen im Sinne des Art. 684
ZGB zu erörtern. Gewisse Nachteile seien für die nach Süden gelegenen
Wohnungen im Hause des Klägers, insbesondere für diejenigen des ersten
Stockwerkes, ohne Zweifel aus dem Umstand erwachsen, dass die neue
Terrasse nunmehr den ganzen Hofraum von einer Fassade bis zur andern
überdache und nur einige Dezimeter unter den Gesimsen der Fenster des
ersten Stockwerkes an das Haus des Klägers stosse. Allein von einer überm
ä ss igen Einwirkung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung könne
doch nicht gesprochen werden ..... (folgen Ausführungen über die Natur
und den Grad der wirklich oder angeblich zu befürchtenden Einwirkungen
[Eindringen von Wasser und Schmutz durch die Fenster des ersten Stocks,
Eindringen von Personen durch diese Fenster, Aufenthalt von spielenden
Kindern, Katzen oder Hunden auf der Terrasse, vermehrte Staubentwicklung,
Aufhängen von Wäsche vor den Fenstern des I. StocksD. Es sei daher auch
das dritte Klagebegehren gänzlich abzuweisen.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit
dem Antrag auf Gutheissung der Klage und mit dem Eventualantrag, das
Bundesgericht wolle in den Erwägungen seines Urteils feststellen, ob
der Beklagte die vor der Fassade des Klägers errichteteSachenrecht. N°
60. ' 341

Mauer beliebig erhöhen und dadurch die Fenster des ersten und der höheren
Stockwerke des _klägerischen Hauses zumauern dürfe.

Der Kläger erklärt sich bereit, dem Beklagten sein Besitztum zur
Verfügung zu stellen, damit er auf seine Kosten die unberechtigte
Zumauerung entfernen könne.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. ss Die Frage, ob der Beklagte berechtigt gewesen sei, unmittelbar
vor der südlichen Fassade des klägerischen Hauses und ohne Beobachtung
irgend eines Bauabstandes eine Terrasse zu errichten, unterstand zwar,
weil die Erstellung der Terrasse nach dem 1. Januar 1912 stattgefunden
hat, grundsätzlich dem neuen Rechte. Da jedoch nach Art. 685 ZGB
die Festsetzung der Bauabstände den Kantonen überlassen ist, kann das
Bundesgericht die bezügliche Entscheidung des kantonalen Richters, wonach
der Beklagte keinen Abstand einzuhalten brauchte, nicht überprüfen. Es
liegt nämlich nicht etwa der Fall vor, dass der Entscheid über diesen
Punkt davon abhängig gewesen wäre, ob der Kläger ein Fensterrecht
auf den Hof des Beklagten habe, sodass eine allfällige abweichende
Entscheidung dieser Vorfrage durch das Bundesgericht jenem Entscheide
des kantonalen Richters die Grundlage entziehen würde. Auf eine solche
Abhängigkeit schien zwar das am 30. Juli 1912 vom Mandatar des Klägers,
Notar Geissbühler, an den Beklagten gerichtete Schreiben hinzudeuten,
woselbst die Wahrung eines Bauabstandes von 5 Metern ausdrücklich mit
der Begründung verlangt wurde, dass der Kläger berechtigt sei, die
in den Bogenfenstern errichteten Mauern zu entfernen. Indessen hat der
kantonale Richter die von ihm angenommene Berechtigung des Beklagten, bis
an die Fassade des klägerischen Hauses zu bauen, nicht daraus abgeleitet,
dass der Kläger ja infolge

340 ' Sachenrecht. N° 60.

belanglos sei, einen Ersatzanspruch zu begründen. Und Insoweit der Kläger
eine Schädigung darin finden wolle,

dass die Träger der Terrasse des Beklagten in seine. Hausfassade
eingreifen sollen, fehle es am Beweis. ' Es bleibe demnach die Frage zu
prüfen, ob der Bau der si

neuen Terrasse selbst für das Haus des Klägers .Nachteile mit
sich gebracht habe, für welche dem Beklagten jenem gegenüber eine
Entschädigungspflicht. obliege. Eine Überschreitung des Eigentumsrechts
in baulicher Beziehung durch den Beklagten im Sinne des Art. 679 ZGB sei
dabei, wie ausgeführt, nicht erwiesen und falle ausser Betracht. Dagegen
seien die vom Kläger geltend gemachten Schädigungen im Sinne des
Art. 684 ZGB zu erörtern. Gewisse Nachteile seien für die nach Süden
gelegenenWohnungen im Hause des Klägers, insbesondere für diejenigen
des ersten Stockwerkes, ohne Zweifel aus dem Umstand erwachsen, dass
die neue Terrasse nunmehr den ganzen Hofraum von einer Fassade bis zur
andern überdache und nur einige Dezimeter

unter den Gesimsen der Fenster des ersten Stockwerkes .

an das Haus des Klägers stosse. Allein von einer überm äs s igen
Einwirkung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung könne doch nicht
gesprochen werden ..... (folgen Ausführungen über die Natur und den Grad
der wirklich oder angeblich zu befürchtenden Einwirkungen [Eindringen
von Wasser und Schmutz durch die Fenster des ersten Stocks, Eindringen
von Personen durch diese Fenster, Aufenthalt von spielenden Kindern,
Katzen oder Hunden auf der Terrasse, vermehrte Staub entwicklung,
Aufhängen von Wäsche vor den Fenstern des I. StocksD. Es sei daher auch
das dritte Klagebegehren gänzlich abzuweisen.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit
dem Antrag auf Gutheissung der Klage und mit dem Eventualantrag, das
Bundesgericht wolle in den Erwägungen seines Urteils feststellen, ob
der Beklagte die vor der Fassade des Klägers errichteteSachenrecht. N°
60. ' 341

Mauer beliebig erhöhen und dadurch die Fenster des ersten und der höheren
Stockwerke des _klägerischen Hauses zumauern dürfe.

Der Kläger erklärt sich bereit, dem Beklagten sein Besitztum zur
Verfügung zu stellen, damit er auf seine Kosten die unherechtigte
Zumauernng entfernen könne.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. Die Frage, ob der Beklagte berechtigt gewesen sei, unmittelbar vor
der südlichen Fassade des klägerischen Hauses und ohne Beobachtung
irgend eines Banabstandes eine Terrasse zu errichten, unterstand zwar,
weil die Erstellung der Terrasse nach dem 1. Januar 1912 stattgefunden
hat, grundsätzlich dem neuen Rechte. Da jedoch nach Art. 685 ZGB
die Festsetzung der Bauabstände den Kantonen überlassen ist, kann das
Bundesgericht die bezügliche Entscheidung des kantonalen Richters, wonach
der Beklagte keinen Abstand einzuhalten brauchte, nicht überprüfen. Es
liegt nämlich nicht etwa der Fall vor, dass der Entscheid über diesen
Punkt davon abhängig gewesen Wäre, ob der Kläger ein Fensterrecht
auf den Hof des Beklagten habe, sodass eine allfällige abweichende
Entscheidung dieser Vortrage durch das Bundesgericht jenem Entscheide
des kantonalen Richters die Grundlage entziehen würde. Auf eine solche
Abhängigkeit schien zwar das am 30. Juli 1912 vom Mandatar des Klägers,
Notar Geissbühler, an den Beklagten gerichtete Schreiben hinzudeuten,
woselbst die Wahrung eines Bauabstandes von 5 Metern ausdrücklich mit
der Begründung verlangt wurde, dass der Kläger berechtigt sei, die
in den Bogenfenstern errichteten Mauern zu entfernen. Indessen hat der
kantonale Richter die von ihm angenommene Berechtigung des Beklagten, bis
an die Fassade des klägerischen Hauses zu bauen, nicht daraus abgeleitet,
dass der Kläger ja infolge

342 Sachenrecht, N° 60.

der bereits früher stattgefundenen Zumauerung der Bogenfester, die er
weiter dulden müsse, so wie so, wenigstens in der Höhe des Erdgeschosses,
kein Lichtrecht auf den Hof des Beklagten besitze, sondern es ist ihm
im Gegenteil umgekehrt das Recht auf Freilegung der Fensterbogen, das
er nach der Auffassung der Vorinstanz sonst gehabt haben würde, aus
dem Grunde abgeSprochen worden, weil er ja so wie so die vom Beklagten
unmittelbar vor den Fensterbogen errichtete zweite Mauer dulden müsse,
und die Freilegung der Fensterbogen ohne den vorherigen Abbruch der
zWeiten Mauer nicht möglich sei. Der Entscheid des kantonalen Richters
über die Berechtigung des Beklagten zur Erstellungäeiner Terrasse
unmittelbar vor der südlichen Fassade des klägerischen Hauses ist somit
von dem Fertbestandä der s. Zt. in den Fensterbogen errichteten Mauern
unabhän-u gig und entzieht sich daher in jeder Beziehung der Ueberprüfung
des Bundesgerichts.

2. Was die Frage betrifft, ob die im Jahre 1911 vom Beklagten vorgenommene
Zumauerung der Fensterbogen mit Recht oder zu Unrecht erfolgt sei, so
ist es zwar nicht richtig, dass diese Frage, wie die Vorinstanz annimmt,
nach Art. 17 Abs. 2 Schi? ZGBdem neuen Rechte unterstand, dem es handelte
sich dabei ausschliesslich um die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen,
die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten waren. Hievon ausgehend
und unter der Voraussetzung, dass die Zumauerung nach dem frühern Rechte
unzulässig war, wäre die Frage zu entscheiden gewesen, oh der Beklagte
die Entfernung der Mauer auch noch unter dem neuen Rechte und gestützt
auf Art. 671 Abs. 3 ZGB verlangen könne; ferner: welchen Einfluss
die Tatsache habe, dass der Kläger zur Zeit der Zumauerung noch nicht
Eigentümer des in Betracht kommenden Hauses war; des weitem ; ob er sich
darauf berufen könne, dass er bei der Erwerbung des Eigentums von der
bestehenden Zumauerung keine Kenntnis gehabt;Sachenrecht. N° 60. 343

habe und, wie er behauptet, auch keine Kenntnis haben konnte. Auf diese
und andere damit zusammenhängende Fragen braucht indessen aus dem Grunde
nicht eingetreten zu werden, weil sogar unter der Vorausset-zung der
Anwendbarkeit des Art. 671 Abs. 3 ZGB der darin _vorbehaltene Ausnahmefall
vorliegen Würde, dass die Entfernung des eingebauten Materials nur unter
unverhältnismässiger Schädigung des Beklagten möglich wäre. Einerseits
nämlich erscheint das Interesse des Klägers an der Entfernung der
eingebauten Mauern als ein minimes, sobald feststeht, dass er so wie so
die vor den Fensterbogen erstellte Stützmauer der Terrasse dulden muss
(vergl. darüber Erw. 1 hievor); anderseits aber würde die Entfernung
der eingebauten Mauern deshalb eine erhebliche Schädigung des Beklagten
bedeuten, weil die Vorinstanz feststellt, dass der Beklagte, falls er
zur Entfernung der Zumauerungen unter den Steinbogen verurteilt wiirde,
seine eigene vor der Fassade als Stütze des Terrassendaches errichtete
Mauer wieder abreissen müsste, um jene Arbeit ausführen zu können.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, die Richtigkeit dieser rein
tatsächlichen Feststellung zu überprüfen, insbesondere zu untersuchen, ob
die eingebauten Mauern nicht vielleicht vom Innern des klägerischen Hauses
aus und ohne Beschädigung der vom Beklagten davor errichteten Stützmauer
entfernt werden könnten, zu welchem Zwecke der Kläger dem Beklagten
übrigens erst in der Berufungsinstanz sein Besitztum zur Verfügung zu
stellen erklärt hat. Vielmehr muss auf Grund jener, jedenfalls nicht
aktenwidrigen Feststellung des kantonalen Riehters angenommen werden,
dass die Entfernung der eingebauten Mauern wirklich den vorherigen Abbruch
der vom Beklagten an der Grenze des klägerischen Grundstücks errichteten
weitem Mauer, also eines Teils der soeben erstellten Terrasse erfordern
würde. Es besteht somit in der Tat ein bedeutendes Missverhaltnis zwischen
dem Interesse des Klägers an der Entfernung der ein-

A5 dl) II 1914 U

344 Sachenrecht. N° 60.

gebauten Mauern und der Schädigung, die sich daraus für den Beklagten
ergeben würde. Scheitert aber die Anrufung des Art. 671 Abs. 3 ZGB durch
den Kläger auf alle Fälle an diesem Missverhältnis zwischen dem Interesse
des Klägers und der Schädigung des Beklagten, so können alle jene,
die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art. 671 ZGB auf den vorliegenden
Fall betreffenden Streitfragen unerörtert bleiben. Hinsichtlich des
intertemporalen Rechts mag dabei nur bemerkt werden, dass jedenfalls
Art. 2 Abs. 2 ZGB, der offenbar zu demselben Resultate geführt haben
würde, nach Art. 2 Abs. 1 Scth unter allen Umständen anwendbar gewesen
wäre.

3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich die
Unbegründetheit des klägerischen Schadenersatzbegehrens. Soweit
nämlich dieses auf die Zumauerung der beiden Fensterbogen gegründet
wird, scheitert es von allen Fragen des intertemporalen Rechts wiederum
abgesehen jedenfalls an dem bereits konstatierten Umstände, dass vor jenen
beiden Fensterbogen nunmehr so wie so eine, jeden Lichtund Luftzutritt
abschneidende zweite Mauer steht, die der Kläger dulden muss. Insoweit
aber der Schaden aus der Existenz dieser zweiten Mauer, wie überhaupt
der ganzen vom Beklagten errichteten Terrasseabgeleitet wird, kann der
Kläger deshalb keinen Schadenersatz fordern, weil der Beklagte nach dem
der Ueberprüfung des Bundesgerichtes nicht unterliegenden Entscheide
der Vorinstanz zur Errichtung jener zweiten Mauer und der durch sie
gestützten Terrasse berechtigt war, und weil er nach einer für das
Bundesgericht ebenfalls verbindlichen tatsächlichen Feststellung der
Vorinstanz zur Unterstützung seines Terrassenbaues nicht etwa irgend
einen Teil des klägerischen Hauses benutzt hat.

. Wenn der Kläger seinen SchadenersatzanSpruch auch

noch mit Art. 684 ZGB zu begründen versucht hat, so genügt es
demgegenüber, zu konstatieren, dass diese Gesetzesbestimmung mit der
Frage, ob und wie auf einemSachenrecht. N° 60. 345

Grundstück gebaut werden könne, und ob der einem Nachbarn durch die
Errichtung eines Baues zugefügte Schaden zu ersetzen ,sei, nichts zu
tun hat. Art. 684 bezieht sich sowohl nach seinem Text als auch nach dem
zugehörigen Randtitel nur auf die Ausübung des Eigentums, bezw. auf die
Art der Bewirtschaftung eines Grundstücks, und es kann sich daher bei

' den darin verbotenen übermässigen Einwirkungen nur

um solche schädliche Einwirkungen handeln, die sich erst aus der Art
und Weise der B enu tz ung eines Grundstückes ergeben. Der Kläger
behauptet nun aber nicht, dass, von der Terrasse des Beklagten aus,
bereits tatsächlich in unzulässiger Weise auf sein Haus eingewirkt
worden sei, sondern er leitet seinen Entschädigungsanspruch daraus ah,
dass durch die blosse Existenz der Terrasse eine solche Einwirkung
ermöglicht sein soll. Ist nun auch zuzugeben, dass unter Umständen
schon in einer solchen Ermöglichung ungerechtfertigter Einwirkungen ein
aktuelles Schadensmoment liegen kann, so ist die gesetzliche Norm über die
Zulässigkeit einer derartigen Ermöglichung störender Einwirkungen doch
nicht in Art. 684, sondern einzig in den durch Art. 686 vorbehaltenen
kantonalen Bauvorschriften zu suchen. Gestatten diese kantonalen
Vorschriften das Bauen bis hart an die Grenze des Eigentums, so gibt
das eidgenössische Recht, insbesondere Art. 684 ZGB, keine Handhabe
zur Einklagung des Minderwertes, der daraus für ein Nachbargrundstück
resultieren kann. Vielmehr gewährt Art. 684 einen Scha--

denersatzanspruch erst dann, wenn bereits eine, auf die

Art der Bewirtschaftung zurückzuführende übermässige Einwirkung
stattgefunden hat, und auch dann kann auf Grund der zitierten
Gesetzesbestimmung in Verbindung mit Art. 679 (im Gegensatz zum
Expropriationsfalle) nicht etwa der Minderwert eingeklagt werden, der
sich aus einer fortdauernden übermässigen Einwirkung vor-. aussiehtlich
ergeben wird, sondern es kann von dem Anspruch auf Unterlassung weiterer
Störung abge-

346 Sachenrecht. N° Si).

sehen nur Ersatz desjenigen Schadens verlangt werden, der dem Kläger durch
die bereits stattgefundenen unzulässigen Einwirkungen zugefügt werden ist.

.Bel dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens au! die von der Vorinstanz
untersuchte Frage, ob der vom Beklagten errichtete Terrassenhau
voraussichtlich in Zn° kunft übermässige Einwirkungen im Sinne des
Art... 684 ermöglichen werde. Vielmehr ist die Entschädigungsforderung
des Klägers einfach deshalb abzuweisen, weil der Kläger diese Forderung
nicht auf bereits stattgefundene übermässige Einwirkungen stützt.

In diesem Sinne ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.

4. Ueber die vom Kläger in der Berufungsschritt aufgeworfene Frage, ob
der Beklagte die vor der Fassade des Klägers errichtete Mauer beliebig
erhöhen und dadurch dem Kläger die Fenster zumauern darf, hat sich
das Bundesgericht sowohl deshalb nicht anszusprechen. well, soviel aus
den Akten ersichtlich ist, ein bezüglicher Antrag vor den kantonalen
Instanzen nicht gestellt wurde, als auch namentlich deshalb, weil es
sich dabei wiederum um eine Frage des kantonalen Baurechts handelt.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die. Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 19. März 1914 bestätigt.Obligatronenreehf. N° H. 317

IV. OBLIGATIONENRBCHTDROIÎ.' DES OBLIGATlONS

61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai III-E j. S. Fabrique de
Chocolat Villars, Klägerin, gegen Egii und Konsorten, Beklagte.

Klage eines FabrikatiOnsgeschäftes aus Art. 41 ft' OR gegen die
Vorstände zweierVerkäuferverbände wegen eines in deren Zeitungsorganen
erschienenen Artikels, der die Qualität der klägerischen Produkte
herabsetzt und unrichtigerweise erklärt, dass die Klägerin aus
einer Vereinigung der betreffenden Produzenten ausgeschlossen worden
sei. Frage der Widerrechtlichkeit ? Anwendbarkeit von Art. 49 OR? Frage
des Schadensbeweises. Anwendbarkeit von Art. 422 OR? Verhältnis dieser
Bestimmung zu Art. 41 ' OR und Art. 8 ZGB und zu Art. 55 aOR. Rückweisung
an die Vorinstanz, zum Entscheide über die Passivlegitimation der
Beklagten, die Höhe des Schadens und die gestellten Nehenbegehren.

1. Die Klägerin, die Fabrique de Chocolat Villars, war früher Mitglied der
Union libre des fabricants de chocolat, eines Verbandes, der die Wahrung
der Interessen der Chokoladeindustrie bezweckt, unter anderm auch, was
das Verhältnis zu den Kleinverkäufern anlangt. Aus diesem Verbande ist
sie im September 1909 ausgetreten, hauptsächlich, wie es scheint, weil
sie mit der Preispolitik des Verbandes nicht einverstanden war. Sie hat
dann begonnen, den direkten Verkauf ihrer Produkte an die Konsumenten zu
organisieren, indem sie sog. Fabrikdepots und Niederlagen einrichtete,
in denen sie ihre Chokoladen zu wesentlich billigeren Preisen als die
der Detaillisten absetzte. Dadurch fühlten sich die letzteren in ihren
Erwerbsinteressen verletzt und es entspann sich ein heftiger Kampf in
Form von Zeitnngsartikeln, Boykottaktionen

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 686 - 1 Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
¹	Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind.
²	Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 671 - 1 Verwendet jemand zu einem Bau auf seinem Boden fremdes Material oder eigenes Material auf fremdem Boden, so wird es Bestandteil des Grundstückes.
¹	Verwendet jemand zu einem Bau auf seinem Boden fremdes Material oder eigenes Material auf fremdem Boden, so wird es Bestandteil des Grundstückes.
²	Der Eigentümer des Materials ist jedoch, wenn die Verwendung ohne seinen Willen stattgefunden hat, berechtigt, auf Kosten des Grundeigentümers die Trennung des Materials und dessen Herausgabe zu verlangen, insoweit dies ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist.
³	Unter der gleichen Voraussetzung kann der Grundeigentümer, wenn die Verwendung ohne seinen Willen stattgefunden hat, auf Kosten des Bauenden die Wegschaffung des Materials verlangen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 684 - 1 Jedermann ist verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten.
¹	Jedermann ist verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten.
²	Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Luftverunreinigung, üblen Geruch, Lärm, Schall, Erschütterung, Strahlung oder durch den Entzug von Besonnung oder Tageslicht.597

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 671 - 1 Verwendet jemand zu einem Bau auf seinem Boden fremdes Material oder eigenes Material auf fremdem Boden, so wird es Bestandteil des Grundstückes.
¹	Verwendet jemand zu einem Bau auf seinem Boden fremdes Material oder eigenes Material auf fremdem Boden, so wird es Bestandteil des Grundstückes.
²	Der Eigentümer des Materials ist jedoch, wenn die Verwendung ohne seinen Willen stattgefunden hat, berechtigt, auf Kosten des Grundeigentümers die Trennung des Materials und dessen Herausgabe zu verlangen, insoweit dies ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist.
³	Unter der gleichen Voraussetzung kann der Grundeigentümer, wenn die Verwendung ohne seinen Willen stattgefunden hat, auf Kosten des Bauenden die Wegschaffung des Materials verlangen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 679 - 1 Wird jemand dadurch, dass ein Grundeigentümer sein Eigentumsrecht überschreitet, geschädigt oder mit Schaden bedroht, so kann er auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen.
¹	Wird jemand dadurch, dass ein Grundeigentümer sein Eigentumsrecht überschreitet, geschädigt oder mit Schaden bedroht, so kann er auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen.
²	Entzieht eine Baute oder eine Einrichtung einem Nachbargrundstück bestimmte Eigenschaften, so bestehen die vorstehend genannten Ansprüche nur, wenn bei der Erstellung der Baute oder Einrichtung die damals geltenden Vorschriften nicht eingehalten wurden.584

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 685 - 1 Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
¹	Bei Grabungen und Bauten darf der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt.
²	Auf Bauten, die den Vorschriften des Nachbarrechtes zuwiderlaufen, finden die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 49 - 1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist.
¹	Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist.
²	Anstatt oder neben dieser Leistung kann der Richter auch auf eine andere Art der Genugtuung erkennen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 422 - 1 Wenn die Übernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftsherrn geboten war, so ist dieser verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Verwendungen, die notwendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren, samt Zinsen zu ersetzen und ihn in demselben Masse von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien sowie für andern Schaden ihm nach Ermessen des Richters Ersatz zu leisten.
¹	Wenn die Übernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftsherrn geboten war, so ist dieser verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Verwendungen, die notwendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren, samt Zinsen zu ersetzen und ihn in demselben Masse von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien sowie für andern Schaden ihm nach Ermessen des Richters Ersatz zu leisten.
²	Diesen Anspruch hat der Geschäftsführer, wenn er mit der gehörigen Sorgfalt handelte, auch in dem Falle, wo der beabsichtigte Erfolg nicht eintritt.
³	Sind die Verwendungen dem Geschäftsführer nicht zu ersetzen, so hat er das Recht der Wegnahme nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung.