304 Strafrecht.

spricht nun, dass den Kassationsklägern als Fachmannem ein Urteil
über die Bedeutung und die Zulässigkeit des Gebrauches der in Frage
stehenden Herkunftsbezeichnung zuzumuten war. Sodann muss vor allem die
Art und Weise der Ausgestaltung des Plakates auffallen, namentlich die
Kleinheit der für den Firmanamen verwendeten Schrift; es deutet das mit
Entsehiedenheit darauf hin, dass die Kassationskläger das Wort Münchner
für sich allein und somit als Qualitätsbezeichnung aufgefasst wissen
wollten und dass sie den Pirmanamen als Mittel zur Verschleierung dieser
Willensabsicht beigefügt haben. Anderseits haben sie freilich gewisse
Vorkehren getroffen, die an sich geeignet sind, das Publikum über den
wahren Sachverhalt aufzuklären: So haben sie bei der Einführung des
Bieres in den Zeitungsannoncen deutlich erklärt, dass es sich nicht um
echtes Münchener handle, und ferner finden sich in den Wirtschaften, die
ihr Bier ausschenken, Wandkalender mit der Aufschrift Falkenbräu Baden
Gebrüder Welti angebracht. Allein daraus folgt keineswegs, dass die
Kassationskläger bei der Verwendung der Plakate und Deckelgläser nicht
schuldhaft gehandelt haben. Auch jene Vorkehren konnten inWirklichkeit
zur Verderkung des bösen Glaubens gedient haben und zudem mochte es
wohl auch dem Interesse der Kassationskläger entsprechen, beim Vertrieb
ihres Bieres nicht nur die fremde Herkunflsbezeichnung sich zu Nutze
zu machen, sondern daneben auch für die Bekanntmachung ihres eigenen
Geschäftsnamens zu sorgen. Endlich bieten ihnen laut dem Gesagten auch
die angerufenen Stellen des frühem Bundesgerichtsentscheides keinen
genügenden Rechtfertigungsgrund zur Entlastung von der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit Nach alldem liegt also keine bundesrechtlich
anfechthare Tatbestandswürdigung oder nn richtige Anwendung der
Strafbestimmungen des MSchG vor, wenn die Vorinstanz angenommen hat,
dass den Kassalionsklägern ein, wenn auch nicht sehr grossesFabrikund
Handelsmarken. N° 34. 305

Verschulden zur Last falle und dass sie daher strafbar seien.

Demnach hat der Kassationshof erkannt : Die Kassationsbeschwerdr wird
abgewiesen.

34. Arrét de la. Cour da cassatîcn, du 7 juillet 1914, dans la cause
J.. M. Zarina contre Rezzonico et" consorts.

'].mitati'on de marques de fabri-que. Neris-11 du deli! CSAR-zena;
(loi fed. art. '.28 et code pénail fédéral art.. 34} k.'l-:n.teusstiosn
dol-osive {dal éveniussel) : éléments d'appréciabion nécessaires; renvoi
à i'isinstame cantonale à teneur ss-de el' art. 173 :OJF.

A. Par jugement des 1012 février 1914, le Tribunal de police du distriet
de Lausanne 3 condamn e' pour contravention ,aux art. 24 litt. c et },
18 al. 3, 25, 26 et 33 de la loi federale sur les marques de fabrique,
les nommés Théodore Ewald, fabri-cant à Baia, et Charles Gros, fabric-ant
à Genève, non presents à l'audience, l'un à 50 fr., l'autre à 200
fr. d'amende; il a, par contre, libere de la poursuite le sieur Luigi
Rezzonico, fahricant à Lugano, ainsi que les coii'leurs et négociants
suivants : Henriette Aneth , Ulysse Campiche, Ernest Schoch, Richard
Spothelfer, Robert Sommerhalder et Ernest Brugger, tous domiciliés
à Lausanne.

B. Les faits à la suite desquels une poursuite pénale avait été ouverte
contre ces personnes consistaient, pour Rezzonico tout d'aborcl, dans la
vente aux autres inculpés de flacons d'Eau de Cologne revétus d'éliquettes
constituant des imitations de la marquez de labrique de la plaignanie,
la maison J. M. Farina, et eifectuée par luj depuis moins de deux ans,
mais anterieurement au 28 octobre 1912, date à laquelle il a été

305 Strafrecht.

condamné, pour des ventes analogues à d'autres personnes que celles
impliquées dans le présent preces, par le Tribunal de police de Vevey. Les
produits vendus par lui étaient en outre revètus de fausses indications de
provenance, la fabrique de l'accusé étant a Lugano et non a Cologne. Enfin
Rezzonico était accusé d'avoir fait usage de papier à lettres, factures et
emballages portant des indications de récompenses auxquelles il n'avait
pas droit. Ces actes appelaient, d'après la plaignante, l'application
des art. 24 et suiv. de la loi fédérale sur les marques de fabrique
du 26 novembre 1890 parce qu'ils avaient été commis dolosivement. Le
Tribunal de police, tout en constatant la materialité du délit, a
envisagé cependant que Rezzonico devait etre iibéré de la poursuite,
les actes qui lui étaient reprochés étant couverts par une condamnation
precedente a 300 fr. d'amende, celle prononcée contre lui le 28 octobre
1912 par le Tribunal de Vevey.

Quant aux autres accusés, le Tribunal de police de Lausanne a constaté,
en ce qui concerne dame Aneth, Campione, Soho-ch, Gratraud et Spothelfer,
qu'ils ont offert et venda au cours de l'année 1912 à Lausanne des
flacons d'eau de Cologne munis de l'étiquette J. M. Farina gegen tiber
dem Rudolfplatz, que Spothelfer et Sommerhalder ont vendo. ou effort en
vente des flacons revétus d'une etiquette .I. M. Farina gegenüber dem
Petersplatzz enfin que ceux vendus par Brugger et dame Aneth portaient
la meme raison de commerce avec gegenüber dem Friesenplatz pour le
premier, et gegenüber dem Markt pour la seconde. Mais le jugement,.
après avoir constaté le cara-etere illegal de ces marques, admet cependant
que tous les accusés, qui' sont de petits commercants ou coiffeurs, ne
parai-'ssent pas avoir eu connaissance du caractère illicite qu'elles
revétaient et n'ont rien su nidù savoir à ce su-jsiet; il a prononcè
en conséquence leur liberation, tout en ordonnant la destruction des
éti'quettes séquestrées.Fabrikund Handelsmarken N° 34. 307

C. Par declaration du 23 février 1914, la partie civile Johann Maria
Farina ,ä Cologne s'est pourvue en cassation contre ce jugement; elle
a déposé le 4 mars un mémoire explicatif en ce qui concerne l'accusé
Rezzonico et, le 5 du meme mois, un second mémoire ayant trait aux autres
accusés. Elle a conclu, tant en ce qui concerne Rezzonico que pour dame
Aneth et consorts, à la cassation du jugem'ent attaqué et au renvoi de
l'affaire à l'instance cantonale pour statuer à nouveau sur la base des
considérants du Tribunal fédéral.

Les intimés ont conclu au rejet du recours.

,Statuant sur ces fajts et considérant en droit .:

1. .La :recourante est-Eine que les Îaisits pour lesquels Luigi Rezzonico
:a été con domrie deva-nt le Tribunal de police de Vevey, tet ceux pour
lesquels il a été poursuivi à Lausanne, .constituent autant d'actes
punissables qu'il }{ & eu, à Vevey et ,ä ,Lausanne, d'offres ou de ventes
conclues et de livraisons exécutées. D'aprés elle, chacun de ces actes
pouvait en soi faire l'objet d'une eondamssnation distincte et, pour
les frapper tou-s, une :condamnation commune aurait dü les retenir tous
et etre motivée en conséquence; ce serait donc à tort que le jugement
attaque admet que toutes les contraventions relevées contre Rezzonico
jusqu'au 12 octobre 1912, jour de sa condamnation à Vevey, doivent etre
considérees comme formant un seul et meme délit ou, en d'autres termes,
comme constituant un délit continu. Selon la plaignante, cette maniere
de voir est en contradiction avec le texte de l'art. 28 de la loi
federale sur les marques de iabrique, qui prévoit alternativement et
non cumulativement le for du domicile du délinquant et celu1 de l'acte
délictueux, parce que ce dernier for ne se concilie pas avec la notion
du délit continu. La recourante critique, au surplus, l'application de
la notion du debt continu en matière de marques de iabrique et s'appuie

308 Strafrecht.

pour cela sur la doctrine francaise qui, avec Pouillet, fait de chaque
acte de contravention un délit distinct. La partie intimée s'en réfère
à l'opinion émise par KOHLER (Das Recht des Markenschutzes, p. 386)
et DUNANT (Traité des Marques de fabrique, p. 439) et reproche à la
plaignante de faire une confusion entre les faits délictueux qui ont
motivé la condamnation de Vevey et sont ceux également pour lesquels
elle prétend faire condamner à nouveau Rezzonico, et les divers actes
constitutifs de ces faits délictueux, actes qui ont pu difiérer dans
les deux instructions. Elle rappelle que la loi federale de 1890
ne vise pas un acte isolé, mais une ss série d'actes de mème esPèce,
et emploie constamment le pluriel dans son énumération; elle relève
enfin les conséquences excessives de la théorie de la recourante, qui
permettrait de trainer de juridiction en juridiction un accusé ayant
des relations commerciales un peu etendues et de lui faire infliger
des condamnations multiples. La solution de cette question doit etre
recherchée dans ce qui caractérisait l'intention délictueuse de l'accusé
au moment où il a conclu les diverses ventes pour lesquelles il a été
poursuivi tant à Vevey qu'à Lausanne. On doit constater, sur ce point,
que toutes ces ventes ont été effectuées par Rezzonico à la meme époque
et d'une maniere à peu près ininierrompue; elles présentenfi ainsi un
caractère de continuite bien déterminèe. Ainsi' que l'explique KOHLER
(Patentrecht, p. 899), en pareil cas le délit continu n'est pas sans deute
une unite de délit dans le sens d'un seul acte délictueux ; il comprend,
en effet, un certain nombre d'actes punissables, mais ces actes n'en sont
pas moins lies si étroitement les uns aux autres qu'il paraît logique
d'y voir le résultat d'une activité continue permettant de négliger
les interruptions qui se sont produites pendant qu'elle s'exercait.
2. Cette théorie est implicitement consacrée, du reste, par la loi
fédérale sur les marques de fabrique, quand elle prévoit à l'art. 28
que la prescription de l'ac-Fabrikund Handelsmarkeu. N° 34. 309

tion pénale est acquise au bout de deux ans à compter du dernier acte de
contravention. L'article 34 du Code pénal federal avait déjà étahli le
meme principe Pour tous les cas dans lesquels le délit se compose d une
série d'actes . Le législateur fédéral s'est ainsi refusé à établir pour
chaque infraction un délai indèpendant de prescription, et la conséquenee
de cette règle c est que. lorsqu'une action est ouverte à propos d'un
acte delictueux non encore prescrit, elle peut s'étendre à toutes les
contraventions commises par l'accusé y compris celles qui l'ont été
plus de deux années auparavant (voir DUNANT, Traité, p. 440, et Mum,
Markenschutzrecht, p. 48); or, cette règle ne peut s'expliquer que par
le lait que ces actes iorment en réalitè un seul et meine delit, soit un
délit continu, avec la dernière infraction par laquelle la prescription
est interrompue. .

3. La theorie du délit continu en matière de marques de îabrique se
trouve ainsi confirmée par l'art. 28 de la loi Aîèdeissale; elle a,
sans schaute, pour conséquence qu'une condamnation prononcèe contre
un individu donné deplojera :ses eiîets pour tous les actes de meme
nature commis antérieuremaent par lui au prejudice d'une mème personne
et à propos d'une meme marque sur territoire suisse. Ce "sera donc au
plajgnant à faire porter l'instruction sur le plus grand nombre possible
d'actes punissables. Si, à la véritè, cette regie est de nature a susciter
quelques difficultés d'ordre pratique, ll sera possible cependant de parer
à cet inconvénient; elle-aura, en revanche, pour résultat d'empècher la
multlphcation à l'infini des condamnations que la maniere de procéder
préconisée par la recourante favoriserait au contraire.

4. La plainte déposée contre dame Aneth et les autres inculpés est fondée
sur la circonstance que ces personnes ont vendu, exposé ou offert en vente
del Eau de Cologne renfermée dans des flacons por-tant des etiquettes
imitant la marque de la partie cunlesiLe Fugement attaqué constate,
pour tous ces accuses, lems-

310 Strafrecht.

tence des faits qui leur sont reprochés, ainsi que le caractère illegal
des marques apposées sur les flacons saisis chez eux. Mais Comme ils
sont de petits commercants ou de simples coiffeurs, n'ayant qu'un cercle
d'affaires restreint, l'instance cantonale estime qu'ils n'ont pas eu
conscience du caractère illicite de leurs actes et n'ont pas connu ou
du connaître l'illégalité de la marque incriminée. C'est la raison pour
laquelle ils ont été libérés.

La présence de l'intention dolosive en matière de contravention à la loi
sur les marques de fabrique est une question de droit, que le Tribunal
fédéral doit rèsoudre en se fondant sur les constatations de fait de
l'instance cantonale. Il est tenu, en conséquence, d'examiner, d'après
les régles admises en matière de marques de fabrique, si en l'espèce
chacun des accusés a agi avec dol ou seulement avec négligence. Sur
ce point et spécialement sur la notion du del éventuel, le Tribuna]
fédéral a toujours maintenu la solution qu'il a adoptée dans l'arrét BO
18 page 98 (Voir aussi RO 30 I p. 131, 32 I p. 157, 697 et 705 et 33 I
p. -201). D'après cette jurisprudence, il n'est nullement nécessaire que
le d'élinquant ait su que la marque imitée était déposée et qu'elle. était
au benefice (le la protection legale ; le seu'l fait de l'emploi, sans
recherche préalable et sans enquéte sérieuse, d'une marque qui était
peut etre illegale, implique chez celui qui agit ainsi ou qui vend des
produits revètus d'une telle marque, l'intention de s'en servir meme
si elle revètait ce caractère. C'est là un dol éventuel, qui suffit
pour constituer une infraction consciente, volontaire et punissable
(RO 21 p. 1059). Le délinquant ne pourra donc pas invoquer son ignorance
du droit; il devra, au contraire, pour obtenir sa liberation, faire la
preuve de l'existence de sa bonne foi. Il suffira, dès lors, qu'un accusé
ait connu l'existence d'une marque autre que celle dont il se sert ou
qu'il offre en'vente, pour qu'il y ait mauvaise foi (RO 32 l p. 706),
meme s'il ne savait pas que cette marque était déposée. En d'autres
termes, celui passeFabrikund Handelsmarken. N° 34. 311

outre à un doute à propos de l'emploi d'une marque et la contrefait
ou qui vend des produits revétus de cette marque en courant ainsi la
chance d'échapper aux sanctions pénales de la loi, agit sciemment et
répond du doléventuel.

5. Le Tribunal fédéral devrait examiner l'applicabilité des règles
susindiquées à chacun des accusés individuellement. C'est cependant ce
qu'il ne peut faire en l'état actuel de la cause, parce que l'instance
cantonale, en rédigeant son jugement, n'a pas établi d'une maniere
distinctc la situation de fait pour chacun des accusés, mais s'est
bornée à l-issbérer tous les inc ulpés après avoir indiqué, dans les
considérants d'ordre général qui ont été reproduits plus haut, les raisons
de sa décision. Cela ètant, le Tribunal fédéral se vo'it force de faire
application en ce qui concerne dame Aneth et consorts de l'art. 173 OJF
et de renvoyer l'affaire à l'in-stance cantonale pour nouveau jugement,
dans lequel elle aura spécialement à établir si, d'une part les inculpés
connaissaient la marque Julichsplatz déposée par la maison plaignante
et s'ils ont vendu des marchandises por-tant cette marque, et d'autre
part, s'ils ont cherche à savoir que cette marque était protégée ou que
les marques port-ecs sur les marchandises vendues ou exposées par eux
étaient légales.

Par ces motifs, la Cour de cassation penale prononce:

I. Le recours est rejeté en ce qui concerne Luigi Rezzonico, et admis
en ce qui concerne Henriette Aneth, Ulysse Campiche, Ernest Schuch,
Emile Gratraud, Richard Spothelfer, Robert Sommerhalderet Ernest Brugger.

II. Le jugement du Tribunal de police de Lausanne du 10/12 février
1914 est en conséquence annulé particilement et l'affaire renvoyée à
l'instance cantonale a teneur de l'art. 173 OJF, pour statuer à nouveau
en ce qui concerne Henriette Aneth et consorts.