150 Oberste Zivilgerichlsiustanz. ll. szessrechiiiche Entscheidungen.

2 OG aufzuheben und die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer
Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisem

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. Oktober 1912
wird aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollftändigung und zu neuer
Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das genannte Gericht
zurückgewiesen.

27. Eli-teil der II. ziettabteilnng nom 5. Februar 1913 in Sachen
Yhäkische Bahn, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Egger, Bekl. u. Ber.-Bekl.

lntertemporales Recht: Die Auslegung einer unter der Vorschrift des
alten Rechts begründeéen Servite-:S, sowie deren Untergang, welcher
durch langjährige Dede-lung des Zuwédmsshandehes gegen die Servitut
und durch Veejzîhrzeng schon vor dem j. Jan-tem1912 eingetreten. ist,
beurteilen sich Mah kanionalem Recht.

A. Am 31. August 1876 erwarben die Erben des J. M. Kaspar das sogenannte
Landquartefsekt, bestehend aus dem Hotel Landquart samt allen dazu
gehörenden Gebäulichkeiten und 11,392 Quadranuthen Grund und Boden. Am
24. Oktober 1876 verkauften sie dem Schmiedmeister Wahl ein Stück
dieses Bodens. Im Kausbrief wurde bestimmt: Das Kaufsobjekt darf ohne
Einwilligung der jeweiligen Landquarteigentümee mit keinen anderen
Gebäulichkeiten überbaut werden, als zum Betrieb des Schmiedgewerbes
notwendig ist, ebensowenig dürfen die bestehenden Gebäulichkeiten
zum Betriebe eines andern Gewerbes verwendet oder umgebaut werden.
Wahl errichtete in der Folge auf dem Grundstück eine Schmiede und
verkaufte dasselbe am 11. März 1896 an Bäckermeifter Thema weiter, mit
gleichen Rechten und Lasten, wie es der-bisherige Besitzer bis anhin
besessen und genossen habe. Thema eröffnete im Hause eine Bäckerei und
einen Spezereiladen Zin Juni 1904 ging die Liegenschast auf den heutigen
Beklagten über, dem die Servitut in gleicher Weise überbuuden wurde, wie

?. Berufungsverfahren. N° 27. 151

bisher. Am 28. März 1905 forderte der Beklagte die Klägerin als indirekte
Rechtsnachfolgerin der Erben des J. am. Kaspar auf, allfällige Rechte,
die sein Eigentum belasten und ihm die Ausübung irgend eines Gewerbes
verhindern könnten, innert 8 Tagen geltend zu machen. Die Klägerin
bestritt dem Beklagten das Rechtihr derartige Zumutungen zu machen
und Termine zu stellen und verwies ans ein Urteil des Vezirksgerichts
Landquart vom 8. Februar 1892, das seinen Rechtsvorgänger Wahl pflichtig
erklärte, ein von der Schmalspurbahn Landquart-Davos eingeklagtes
Servitutsrecht anzuerkennen Im Jahre 1911 löste der Beklagte ein
Wirtschaftspatent zum Ausschauk von Wein und Bier in seinem Laden und
vermietete in dem ihm gehörenden Neubau ein Lokal zum Betrieb einer
Wirtschaft Die Klägerin ersuchte den Beklags ten, den Wirtschaftsbetrieb
einzustellen und leitete, da sich der Beklagte weigerte, der-Aufforderung
Folge zu leisten, die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, der Veklagte
sei nicht berechtigt, in irgend welcher Weise das Wirtschaftsgewerbe
auszuüben, weder durch Betrieb einer eigentlichen Wirtschaft, noch durch
Verkauf von Getränken über die Gasse-L

B. Durch Urteil vom 2/4. März 1912 wies das Bezirksgericht
Unter-Landcsnart, und durch Urteil vom 1. Oktober 1912 das Kantonsgericht
von Graubünden die Klage ah. Zur Begründung führte das Kantonsgericht aus,
der ursprüngliche Parteiwille, wie er sich aus dem Vertrage vom 31. August
und 24. Oktober 1876 ergebe, sei dahin auszulegendass dem Käufer Wahl
ausser dem Schmiedegewerbe der Betrieb sämtlicher Gewerbe verboten
werdens follie. Nun habe der Rechtsnachfolger Wahls, Thoma, auf dem
Grundstück eine Bäckerei eröffnet, ohne dass die Servitutsberechtigten
dagegen Einspruch erhoben hätten, weshalb die Servitut als durch
Verzicht erloschen betrachtet werden müsse. Uberdies sei die Servitut
net-jähen weil die Servitutsberechtigten während mehr als 10 Jahren
einen dem Servimtsrecht entgegengesetzten Zustand geduldet hätten. Als
entgegengesetzten Zustand sei einmal die Errichtung der Bäckerei durch
Thoma im Jahre 1896 zu verstehen, so dass die Verjährung schon von
diesem Zeitpunkt an zu laufen begonnen habe. Sodann sei festgestellt,
dass Thema und nach ihm der Beklagte, wie dies in Landqnart allgemein be-

152 Oberste Zîvilgerichtsinsmns. II. Prozessrechtliche Entscheidungen

farmi war, in ihrem Hause stets Wein, Bier und Schnaps verkauften,
und dass sie seit 1895 das kamonale Schnapspatent und seit 1898 das
Gemeindewirtschaftspatent von Jgis gelöst {)e-ben, weshalb auch in dieser
Beziehung die Servitut infolge Verjährung untergegangen sei.

C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubündem zugestellt
den 12, Dezember 1912, hat die Klägerin am 30. Dezember 1912 die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage: Das Urteil des
Kantonsgerichtes sei dahin abzuändern, dass dem Bis-klagten die Ausübung
des Wirtschaftsgewerbes aus seinem Bäckereigeschäft in Landquart, sei es
in Form eines eigentlichen Wirtschaftsbetriebes, sei es durch den Verkauf
von Getränken über die Gasse untersagt werde, eventuell sei dem Bekkagten
zum mindesten der Betrieb einer eigentlichen Wirtschaft zu verbieten- _

Das Bundesgericht zieht in Erwàgung:

Nach Art. 56 OG findet die Berufung an das Bundesgericht nur in solchen
Zivilstreitigkeiten statt, die von den kantonalen Gerichten unter
Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden ssind oder nach
solchen Gesetzen zu entscheiden waren. Das erste Ersordernis trifft
hier nicht zu, indem die Borinsianz, wie aus der Begründung des Urteils
hervorgeht, die Streitsache ausschliesslich nach kantonalem Recht
beurteilt hat. Andererseits war die Streitsache auch nicht aus Grund
des eidgenössischen Rechtes zu entscheiden, da ja nach Art. 1 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 1
	1.	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
	2.	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht [1] nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
	3.	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.
[1] Ausdruck gemäss Ziff. I 1 des BG vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Jan. 2000 (AS 1999 1118; BBl 1996 I 1). Diese Änd. ist im ganzen Erlass berücksichtigt.

Schl. T. ZGB die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die sich vor dem
1. Januar 1912 ereignet haben, auch nach diesem Zeitpunkte noch vom alten
Recht beherrscht werden, im Vorliegenden Falle aber ausschliesslich
solche Tatsachen in Betracht kommen, die der Zeit vor 1912 angehören
(Bestellung der Servitut im Jahre 1876, Veränderung der Benutzungsweise
der Gebäulichkeiten in den Jahren 1895, 1896 und 1898). Das angefochtene
Urteil entzieht sich daher der Überprüsung durch das Bundesgericht. '

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: '

Aus die Berufung wird nicht eingetreten.]. Bemfungsversaiiren. N° 28. 153

28. Urteil der I. zwttabteicung vom 15. Februar 1913 in Sachen Blei-u
Ber.-Kl., gegen Y. &. Mutter, Ber.-Bekl.

Art. 58

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 1
	1.	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
	2.	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht [1] nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
	3.	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.
[1] Ausdruck gemäss Ziff. I 1 des BG vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Jan. 2000 (AS 1999 1118; BBl 1996 I 1). Diese Änd. ist im ganzen Erlass berücksichtigt.

1 OG": Unzuèd'ssigkeit der Berufung gegen ein Urteil, das durch
ein ordentliches, zu einer inhaltlichen Nachprüfung führendes kantonales
Reohismittel anfeeletbar gewesen wäre. Dass letzteres der Fall gewesen
wäre, Mt das Bundesgericht ohne seibsländige Nachprüfung der jenes
Rechtsmittel regelndan Bestimmungen anzunehmen, wenn die Auafù'hrungen
der kantonalen Gerichtsbehörden darüber die nicht in dem durch Berufung
angefachäenen Entscheide entfallten zu sein brauchen erweisen, dass
demssee'ufusegskläger die W eitereiehung an die betreffende kantonale
Oberinstanz tatsächlich möglich gewesen wäre.

Das Bundesgericht hat, nachdem sich aus den Akten ergeben:

A. Der im vorinstanzlichen Verfahren als Petent bezeichnete SR. Hans
Wanner ist alleiniger Erbe des verstorbenen Samuel Wanner MHW-gm,
der früher nebst Dr. Hugo Bleier Jnhaber der Kollektivgesellschaft
Samuel Wanuer und Dr. H. Bleier, gewesen wen-. Im April 1912 stellte
der Petent gegen Dr. Hugo Bleier alqumpetraten vor dem Handelsgericht
des Kantons Zurich das Begehren um Bestellung eines Liquidators für
die aufgelöste Gesellschaft, Anordnung der nötigen Eintragungen ins
Handelsregister und Erlass einer vorsorglicheu Massnahme-, durch die
dem Jmpetraten die Verfügung fxîm das Guthabru der aus· gelösten Firma
bei der Bank in Horgen entzogen win-de. Der Jmpetrat widersetzte sich
der beabsichtigten Liauidation der ausgelösten Gesellschaft, da er nach
dem Gesellschaftsvertrage ein Recht aus Übernahme des Geschäftes mit
Akiiven und Passiven habe, dessen Geltendmachung er sich ausdrücklich
vorbehalte. Eventuell beantragte er, die Liquidation ihm zu überlassen,
da jeder Grund fehle, sie einem Dritten zu übertragen Auch dem Entzug
der Verfügung über das Bankguthaben widersetzte er sich.

Das Handelsgericht hat am 30. August 1912 in der Sache beschlossen:
1. Dem Petenten wird eine Frist von 10 Tagen von der schriftlichen
Mitteilung dieses Beschlusses an gerechnet,