BGE-39-I-295 - 1913-05-29 - BGE - Verfassungsrecht - 294 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- sione, il ricorrente sostiene la tesi

294 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

sione, il ricorrente sostiene la tesi contraria a quella da lui" difesa
nell'affare Binaghi-Perucchi. Egli rileva anzitutto l'inopportunità
ed il carattere vessatorio del provvedimento querelato, col quale, per
un vantato credito di qualche centinaia di franchi, si spossesserebbe
i proprietari e consueti amministratori di uno stabile del valore di
oltre 25 000 fr.

Consideranda in diritto :

L'ammissione dell'istanza cantonale che l'Ufficio possa assumere
l'amministrazione dei beni pignorati anche quando trovansi in possesso
di terzi è contraria alla giurieprudenza federale.

Dalla circostanza che la legge (art. 91) dichiara pignorabili anche gli
oggetti che non sono in possesso del debitore, e che l'art. 98 capov. 3
autorizza l'Ufficio a prendere in onstodia gli oggetti st-aggiti e da
quella che, secondo il disposto dell'art. 102, il pignoramento di un
immobile comprende anche i suoi frutti e gli altri redditi , non si
deve necessariamente inferire che gli effetti del pignoramento di oggetti
rivendicati da un terzo possano estendersi, in ogni caso indistintamente,
fino al punto da autorizzare la custodia e l'amministrazione di questi
beni da parte dell'Ufficio e quindi lo spossesso del rivendicante. A
questa ingerenza dell'Ufficio, che potrebbe riuscire gravemente
vessato'ria e lesiva dei diritti di un terzo estraneo all'escuzione ogni
qualvolta le di lui pretese sugli enti staggiti fossero fondate, mette
un segno il disposto dell'art. 98 capov. 4 LEF il quale, dichiarando
che l'Ufficio può impossessarsi anche delle cose sulle quali un
terzo ha diritto di pegno , ha voluto evidentemente indicare l'ultimo
limite cui possa arrivare la facoltà di custodia e di amministrazione
dell'Ufficio nel caso in cui il possessore degli enti pignorati vi vanti
delle pretese. È dunque lecito dedurre da questo disposto che l'Ufficio
non avrà la facoltà di prendere in custodia e di amministrare la cosa
pignorata ogni qualvolta il terzo possessare non accampa solamente il
diritto di pegno, ma il diritto completo ed assoluto sulla cosa, quello
della proprietà.

È questa la distinzione stabilita dal Tribunale federale

und Konkurskammer. N' 52. 295

nell'affare Frey-Götz del 24 luglio 1896 (RU vol. 22 n° 140 pag. 900
e seg.; vedi anche Jar-zena, Comm. terza edizione, osservazione n° 13
all'art. 98), che regge la materia d'allora in poi e che vale tanto in
proposito di mobili che di stabili.

E poichè l'istanza cantonale ha espressamente accertato che il ricorrente
è in possesso degli enti pignorati, essa ha interpretato erroneamente
la legge confermandoi querelati provvedimenti dell'Ufficio Esecuzioni
di Mendrisio;

la Camera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia: _ .

Il ricorso è ammesso e sono quindi annullatii provvedimenti 19 aprile
e 29 maggio 1913 dell'Ufficio Esecuzioni di Mendrisio.

52. @utl'djeib vom 5. Juni 1913 in Sachen ZUM.

Art. 177 SthG: Voraussetzungen für die Einleitung der Wechselbetreibung.
Auf Grund eines namens einer Kollektivgesellseha/'t unterzeichneten
Wechsels kann nach Auflösung der Gesellschaft gegen einen der
Konkursbetreibung unterliegenden Gesellschafter die W echselbelreibung
eingeleitet werden.

A. Der Rekurrent Willi war Teilhaber der Kollektivgewschaft Petzold
& Willi, Agentnr in Kolonialwaren und Wein und Wein-Import en gros
in Zürich. Laut Publikation im schweizetischen Handelsamtsblatt vom
18. Dezember 1912 löste sich die genannte Gesellschaft mit Wirkung vom
16. Dezember 1912 auf: Aktiven und Passiven gingen auf den anderen
Teilhaber Eugen Petzold über. Im März 1913 verlangten das Comptoir
d'Escompte de Mulhouse, Filiale gend), und drei andere Gläubiger die
Banque de Dépòt et de Crédit in Genf, Vicente Carsi y Ca. in Grao Valencia
und Bonsoms y Ca. in Tarragona gestützt auf eine Anzahl vor Auflösung
der Gesellschaft von Petzold namens dieser gezeichneter Akzepte beim
Verleihung-Zamt Zürich II die Einleitung der Wechselbetreibung gegen
den Rekurrenten. Das Betreibungsamt weigerte sich indessen, den Begehren
Folge zu geben, indem es unter Berufung auf den Ent-

296 C. Entscheidungen der Schuldbeireibung's-

scheid des Bundesgerichts in Sachen Bodenheimer & Schubarth (AS
Sep.-Ausg. 9 Nr. 46 *) den Standpunkt einnahm, dass die

Annahme eines Wechsels namens der Gesellschaft keine wechsel--

mässige Haftung der einzelnen Gesellschafter erzeuge. Dementsprechend
stellte es in den Fällen der Banque de Dépöt et de Crédit,Carsi y
Ca. und Bonsoms y Ca. dem Rekurrenten lediglich Zahlungsbefehle in
der gewöhnlichen Betreibung auf Konknrs zu: im Falle des Com'ptoir
d'Escompte de Mulhouse, wo die Gläubigerin ursprünglich selbst die
gewöhnliche Betreibung angehoben und erst nachträglich unter Revokation
der letzteren die Wechselbetreibung verlangt hatte, unterliess es
überhaupt jede Amtshandlung.

Hierüber beschwerten sich die betreffenden Gläubiger bei der unteren
Aufsichtsbehörde und diese wies in Gutheissung der Beschwerde das
Betreibungsamt an, gemäss den gestellten Begehren die Wechselbetreibung
gegen Willi einzuleiten. Willi zog diesen Entscheid an die kantonale
Aufsichtsbehörde weiter, indem er ausser der bereits vom Betreibungsamt
geltend gemachten noch folgende Einwendungen erhob: Petzold habe die
Wechsel ohne sein Wissen und in Überschreitung der ihm nach Art. 561 OR
zustehenden Befugnisse zur Deckung privater Spekulationsverbindlichkeiten
akzeptiert, es handle sich also nicht um Schulden der Gesellschaft,
sondern um Privatschulden des Petzold Die Einleitung der Wechselbetreibung
sei auch deshalb unzulässig, weil inzwischen die ordent- liche
Betreibung angehoben worden sei und für die nämliche Forderung nicht
zweimal betrieben werden könne Durch Entscheid vom 2. Mai 1913 wies
die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs mit der Begründung ab: die
Kollektivgesellschaft sei keine juristische Person: unter dem Namen der
Gesellschaft seien vielmehr die einzelnen Gesellschafter zu verstehen und
es seien daher auch die unter dem Namen der Gesellschaft übernommenen
Verpflichtungen in Wahrheit solche der einzelnen Gesellschafter Daran
ändere der Umstand nichts, dass der Gesellschafter zunächst unter dem
Namen der Gesellschaft zu belangen sei und erst, nachdem diese aufgelöst
oder erfolglos betrieben worden sei, unter seinem eigenen Namen belangt
werden könne. Folglich verpflichte das namens der Gesell-

* Ges. Ausg. 32 l Nr. 90.

und Kcynkueskammer. N° 52. 297

schaft abgegebene Akzept die einzelnen Gesellschafter: die zürcherischen
Gerichte hätten denn auch im Gegensatz zu dem vom Rekurrenten angerufenen
bundesgerichtlichen Entscheide stets angenommen, dass die Teilhaber
der Kollektivgesellschaft für die Wechselschulden der Gesellschaft
wechselmäfzig hafteten. Es bestehe kein Grund, von dieser Praxis
abzuweichen. Ob der Mitgesellschafter Petzold durch die Zeichnung der
streitigen Akzepte die ihm zustehende Vertretungsbefugnis überschritten
habe, sei eine Frage, die sich der Kognition des Betreibungsamtes und
der Aufsichtsbehörde entziehe. Der weitere Einwand aber, dass bereits
gewöhnliche Betreibung angehoben sei, sei deshalb unerheblich, weil der
Rekurrent nicht dartun könne, dass· die Rekursgegner je auf das Begehren
um Einleitung der Wechselbetreibung verzichtet hätten.

B. Gegen diesen Entscheid hat Willi den Rekurs an das Bundesgericht
ergriffen unter Erneuerung seiner früheren Anträge und Vorbringen.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Wie aus den Akten hervorgeht, hat das Comptoir d'Escompte de
Mulhouse bei Einreichung des Wechselbetreibungsbegehrens und im
Beschwerde-verfahren die verbindliche Erklärung abgegeben, dass es die
zuerst eingeleitete gewöhnliche Betreibung fallen lasse. Desgleichen haben
die drei übrigen Gläubiger erklärt, dass sie auf die vom Betreibungsamt
angeordnete ordentliche Betreibung verzichten, sofern ihrem Begehren
um Einleitung der Wechselbetreibung entsprochen werde. Der Einwand des
Rekurrenten, dass er bei Zulassung der letzteren für die nämlichen
Forderungen doppelt betrieben würde, ist soucit-unbegründet und zu
verwerfen. - -

2. Ebenso ist die weitere Einrede, dass Petzold bei Ausftellung der
Akzepte die ihm zustehende Vertretungsbefugnis überschritten habe
und diese daher keine Gesellschaftsschulden darstellten, von der
Voriustanz vmit Recht von der Hand gewiesen worden. Zur Bewilligung der
Wechselbetreibung durch das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden
muss es genügen, dass die formellen Voraussetzungen, an die das Gesetz
die wechselmässige Verpflichtung knüpft, vorhanden sind, d. h. dass eine
den Erfordernissen

'298 c. Entscheidungen der Schuidbetreibunguss

des Art. 722 OR entsprechende, mit dem Namen des zu Bestreibenden
unterzeichnete Urkunde vorliegt. Alle weiteren Einreden gegen ben Bestand
der Wechselschuld sind durch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl
geltend zu machen und nicht von den Aufsichtsbehörden, sondern vom
Richter zu beurteilen (vergl. Jaeger, Komm. zu Art. 178 SchKG N. 1 auf
S. 572 und die dort angeführten Entscheide).

3. Das Schicksal des Rekurses hängt somit davon ab, ob die aus
Art. 564 OR sich ergebende Haftung der Kollektivgesellschafter für die
Wechselverbindlichkeiten der Gesellschaft eine wechselmässige sei. Jn
dem vom Betreibungsamt und vom Rekurrenten angerufenen Entscheide in
Sachen Bodenheimer & Schubarth hat

das Bundesgericht diese Frage mit der Begründung verneint: die

wechselmässige Verpflichtung treffe nach Art. 808 OR nur solche Personen,
deren Unterschrift auf der Urkunde stehe, zu diesen zählten aber die
Kollektivgesellschafter, wenn der Wechsel nur die Unterschrift der
Firma trage, nicht, ebensowenig gehe aus anderen Gesetzesbestimmungen
hervor, das; sie trotzdem wechselmässig hafteten. Diese Ansicht kann
jedoch bei erneuter Prüfung nicht aufrecht erhalten werden. Nach
allgemein herrschender Meinung, der sich auch das Bundesgericht
angeschlossen hat (vergl. AS 17 S. 559 Erw. 1, 24 S. 734 Erw. 2), ist die
Kollektivgesellschaft kein besonderes, von der Person der Gesellschafter
unabhängiges Rechtssubjekt: Träger der unter der Gesellschaftssirma
begründeten Rechte und Verbindlichkeiten sind vielmehr die einzelnen
Gesellschafter. Der Teilhaber, der auf Grund der ihm nach Art. 561 OR
zustehenden Vertretungsbefugnis Verbindlichkeiten für die Firma eingeht,
handelt dabei als Vertreter der einzelnen Gesellschafter: die Firma
selbst ist nichts weiteres als der Name, unter dem die Gesellschafter in
den Angelegenheiten der Gesellschaft auftreten. Aus dieser Auffassung
des Wesens der Kollektivgesellschast folgt aber zwingend, dass die
einzelnen Kollektivgesellschafter für die von einem Mitgesellschafter
im Namen seiner Vertretungsmacht unter der Gesellschaftsfirma
eingegangenen Wechselverbindlichkeiten wechselmässig haften und daher
nach vorangegangener erfolgloser Exekution in das Gesellschafts-vermögen
oder Auflösung der Gesellschaft sofern die übrigen Voraussetzungen der
Konkursbetreibung vor-

und Konkurskammer. N° 52. 299

liegen dafür auch im Wege der Wechselbetreibung belangt werden
können. Denn wenn Art. 808 OR die wechselmässige Verpflichtung an die
Unterzeichnung des Wechsels knüpft, so will dies nicht heissen, dass
der Wechsel vom Verpflichteten persönlich unterschrieben sein müsse. Die
Wechselzeichnung kann auch durch einen Vertreter des Verpflichteten in
dessen Namen erfolgen, wie sich aus den Vorschriften der Art. 396,
459 und 462, über die Befugnisse des Mandatars, Prokuristen und
Handlungsbevollmächtigten zur Wechselzeichnung für den Geschäftsherrn
ohne weiteres ergibt und einer näheren Erörterung nicht bedarf. Jn
der Unterzeichnung des Wechsels durch den vertretungsberechiigten
Gesellschafter mit der Firma liegt aber nichts anderes als ein
solcher Fall der Wechselzeichnung durch Stellvertretung, dessen
Besonderheit lediglich darin besteht, dass an Stelle der Bezeichnung der
Gesellschafter mit ihrem gewöhnlichen, bürgerlichen Namen diejenige mit
ihrem kaufmännischen Namen, der Firma tritt. Es ist also nicht richtig,
dass es zur Begründung der wechselmässigen Haftung der Gesellschafter
einer besonderen Gesetzesbestimmung bedürfte. Diese Haftung ergibt sich
vielmehr schon auf Grund des Art. 808, sobald man einmal davon ausgeht,
dass die hier vorgeschriebene Unterzeichnung des Wechsels auch durch
Stellvertretung geschehen kann. So ist denn auch in Deutschland allgemein
anerkannt, dass die besondere Wechselklage der §§ 602 ff. ZPO nicht
nur gegen die offene Handelsgesellschaft selbst, sondern auch gegen die
einzelnen Gesellschafter angestrengt werden kann (vergl. Gaupp-Stein,
Komm. zur ZPO 7. Aufl. Bd. II S. 189 d und die dortigen Zitate).
Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konknrskammer erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

AS 39 l 1913 20

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 178 - 1 Sind die Voraussetzungen der Wechselbetreibung vorhanden, so stellt das Betreibungsamt dem Schuldner unverzüglich einen Zahlungsbefehl zu.
¹	Sind die Voraussetzungen der Wechselbetreibung vorhanden, so stellt das Betreibungsamt dem Schuldner unverzüglich einen Zahlungsbefehl zu.
²	Der Zahlungsbefehl enthält:
¹	die Angaben des Betreibungsbegehrens;
²	die Aufforderung, den Gläubiger binnen fünf Tagen für die Forderung samt Betreibungskosten zu befriedigen;
³	die Mitteilung, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erheben (Art. 179) oder bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde wegen Missachtung des Gesetzes führen kann (Art. 17 und 20);
⁴	den Hinweis, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann, wenn der Schuldner dem Zahlungsbefehl nicht nachkommt, obwohl er keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder sein Rechtsvorschlag beseitigt worden ist (Art. 188).
³	Die Artikel 70 und 72 sind anwendbar.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 564 - 1 Die zur Vertretung befugten Gesellschafter sind ermächtigt, im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann.
¹	Die zur Vertretung befugten Gesellschafter sind ermächtigt, im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann.
²	Eine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung.