das Urteil i. S. Gouriefs, a. a. O. Erw. 6), für die Jahrgebung ausser
Betracht fallen, da hier in der Regel keine Gefahr im Verzuge liegt.
4 Untersteht nach dem Gesagten die Jahrgebnng bei Ausländern, die in
der Schweiz domiziliert sind, grundsätzlich nicht nur dem materiellen
Rechte, sondern auch der Gerichtsbarkeit des Heimatstaates, so kann
immerhin die Frage offen gelassen werden, ob nicht die Zuständigkeit der
schweizerischen Behörden zur Jahrgehung an einen Ausländer ausnahmsweise
dann anzunehmen wäre, wenn die Behörden des Heimatstaates sich aus irgend
einem Grunde weigern sollten, auf das bezügliche Gesuch einzutreten;
denn, dass dieser Fall bei der Rekurrentin vorliege, ist nicht geltend
gemacht worden.
Auf die Frage endlich, ob Julia Buchardi wirklich in der Schweiz
domiziliert sei, bezw. ob sie wirklich die Tochter der in Luzern
niedergelassenen Frau Drum-Werkmeister sei, braucht deshalb nicht
eingetreten zu werden, weil die Reknrrentin unbestrittenermassen
Ansiäuderin ist, diese Tatsache aber nach den vorstehenden Erwägungen
zur Begründung der Jnkompetenz der Luzerner Behörden hinsichtlich ihres
Jahrgehungsgesnches genùgt.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen-
2. Familienrecht. si Droit de la famille.
2. Zweit vom 22. eFebruar 1912 in Sachen zwdhaltet, KI. und Ber.-Kl.,
gegen zindhactet, Bekl. und Ber.-Bekl.
Erw. i, Erw. 2 Abs. :( und Erw. 3 Abs. 1 : Intertempomles Recht in
Ehescheidungspmzessen: Die Uebemüfung eines vor dem !. Januar 1912
ergangenen kantonalen Urteils durch das Bundesgericht oder durch ein
kantonale; Kassate'omgee'z'cht hat. auch nach Inkrafttreten des ZGB
noch. auf
.....x ffi
i. Familienrecht. N° 2. 9
Grund des alten Rechts zu erfolgen, Sobald jedoch das Bundesgericht
oder das kantonale Kassate'onsgericht zum. Resultate gelangt, dass das
kantonale Urteil auf einer unrickù'gm Anwendung des alten Rechts beruht,
hat es eurem es als-dann in der Sache selbst entscheidet der Ausfällung
des neuen Urteils das neue Beam zu Grunde legen.
Erw. 2Abs. 2 ff.: Fortdaeter des Anspruchs auf Scheidung einer tief
zerre'itteten Ehe, auch nachdem ' die primäre Ursache der Zerffittung
weggefallen, inzwischen aber eine definitive Entfremdung der Ehegatten
eingetreten ist.
Erw. 3 Abe.2 77°. : Verhältnis des Art. 142
ZGB zu Art. 47 ZEG.Em. 4: Nebenfolgen.
A. Die Litiganten verehelichten sich im Jahre 1886. Aus ihrer Ehe sind
folgende, heute noch lebende Kinder entsprossen:
Joh. Peter, geh. den 26. April 1892;
Alois Jakob, geh. den 11. Juli 1894;
Peter, geb. den 22. November 1897;
Katharina, geb. den 19. März 1901.
Während der Kläger seinen Pflichten als Ehemann und Vater stets nachkam,
ergab sich die Beklagte seit wann, ist nicht festgestellt dem Trunke,
vernachlässigte sowohl die Kinder als den Haushalt und liess sich auch
verschiedene kleinere sirafbare Handlungen (u. a. eine Unterschlagung,
wegen deren sie mit 372 î'si-siîgen Gefängnis bestraft wurde) zu
Schulden kommen. Im Jahre 1902 wurde einem Antrag des Gemeinderates
Horw auf Versetzung der Beklagten in eine Zwangsarbeitsanstalt vom
Regierungsrat nur deshalb nicht entsprochen, weil die Beklagte infolge
einer Verrenkung einer längeren Spitalbehandlung bedurfte. Nach ihrer
Heilung (im Jahre 1904) wurde sie, da der Ehemann sich weigerte, wieder
mit ihr zusammenzuleben, in die Armenanstalt Hoi-w verbracht. Dort scheint
sie sich noch heute zu befinden. Sowohl von der Anftaltss direktion als
auch vom Gemeinderat Hoi-w wird ihr das Zeugnis ausgestellt, dass sie sich
klaglos aufgeführt habe und von der Trunksucht geheilt fei. Als deshalb
im Jahre 1911 ihre Entlassung aus der Anstalt ver-fügt werden wollte,
so dass sie wieder zum Ehemann zurückgekehrt wäre,'klagte dieser auf
Scheidung gemäss am. 47 BTG.
B. Durch Urteil vom 21. Dezember 1911 hat das Obergerieht des Kantons
Luzern, in Bestätigung eines Urteils des Bezirksgerichts Luzern vom
28. Juli1911, die eingereichte Scheidungss
10 A. Oberste Zivilgerichuinstanz. l. Materiellrechtliche Entscheidungen.
klage des Ehemanns abgewiesen, weil der ursprünglich allerdings vorhanden
gewesene Scheidungsgrund der Trunksucht nunmehr weggefallen sei.
C. Gegen dieses Urteil hat Studhalter rechtzeng und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung
der Scheidungsklage und Zuspruch der Kinder an ihn, den Ehemann.
D. Zn der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten Abweisung
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Für
den Kläger ist niemand erschienen. '
Das Bundesgerdkht zieht in Erwägung:
1. Vor allem fragt es sich, ob auf den vorliegenden Fall, oder, allgemein
ausgedrückt, auf die vor dem 1. Januar 1912 anhängig gemachten, jedoch
in diesem Zeitpunkt noch nicht erledigten Ehescheidungsprozesse das
bisherige, oder aber das neue Recht anzuwenden sei.
Nach Art. 8 der Anwendungsund Einführungsbeftimnmngen des 3GB, der auf den
Grundsatz des Art. 2 Scth zurückgeht, stehen seit dem 1. Januar 1912 in
Bezug auf die Ehescheidung alle Chen unter dem neuen Recht, ohne dass
dabei für pendente Prozesse ein Vorbehalt gemacht ware. Einerseits
ist es also im Gegensatz zu den Anwendungsfällen des Art. 1 SchlT
in Ehescheidungsprozessen unerheblich, ob sich die zu beurteilenden
Tatsachen vor oder nach dem Inkrafttreten des ZGB ereignet haben, und
anderseits kommt auch dem Zeitpunkt, in welchem die Rechtshängigkeit
eingetreten ist, eine besondere Bedeutung hier nicht zu, sondern es
hat der Richter einfach vom 1. Januar 1912 an, d. h. sofern er sein
Urteil nach diesem Zeitpunkt fällt, das neue Recht anzuwendenVergl.
Rossm. & MENTHA, Manuel du droit civil suisse, II S. 397; BOLLA, Le
norme transitorie generali del codice civile svizzero, S. 61; Peyer,
in der Schweiz. Juristenzeitung, Bd. 8 S. 2 (ini Gegensatz zu Giesker,
ebendaselbst S. 78 ff.); ferner Bett. den dem Art. 8 SchlT ähnlichen am.
201 des Einfühwngsgesetzes zum deutschen BGB: Entics}. des Reichsgerichts
in Zivilsachen, 45 S. 96 f. und S. 421; Habichtdie Einwirkung des BGB
aus zuvor entstandene Rechtsverhältnisse2. Ansi. S. 574.
2. Familienrecht N° 2. 11
Dabei ist immerhin zu unterscheiden zwischen derjenigen richterlichen
Tätigkeit die in einer selbständigen materiellen Beurtei- lung des
Rechtsstreites besteht, einerseits, und derjenigen richterlichen
Tätigkeit die sich auf die ÙBerpriifung eines vorhanden-u Urteils
beschränkt, anderseits; mit andern Worten: zwischen da Kognition des
(erstoder zweitinstanzlichenJ kantonalen Sachrichters, bezw. des
Bundesgerichts, sofern dieses nach Aufhebung eines kantonalen Urteils
von sich aus entscheidet, einerseits, und der Kognition eines kantonalen
Kassationsgerichtes, sowie namentlich des Bundesgerichts, solange dies
nur untersucht, ob der kantonale Richter eidgenössisches Recht verletzt
habe, anderseits. Es ist flat, dass diese letztere Frage auch nach dem
Inkrafttreten des ZGB und trotz Art. 8 SchlT nur auf Grund desjenigen
Rechts entschieden werden kann, das im Momente der Ausfällnng des
kantonalen Urteils anwendbar war. Sofern also dieses Urteil aus der
Zeit Vor dem 1 Januar 1912 datiert hat auch das Bundesgericht bei dessen
Überprüfung nur das alte Recht
a,nzuwenden und es ist daher, wenn bei der vorinstanzlichen Beurteilung
keine Verletzung des alten Rechts stattgefunden hat, dasangefochtene
Urteil zu bestätigen, ohne dass es zu einer Anwendung des neuen Rechts
kommt. Ergibt sich dagegen, dass das alte Recht verletzt wurde, und
hat also das Bundesgericht ein selbständiges Urteil zu fallen, so ist
nunmehr das neue Recht anzuwenden Vergl. Bett. den bereits zitierten
Art. 201 des Einführwgsgesetzes zum deutschen BGB: Entsch. d. Reichs-gen
in Zivilsachen, 45 S. 98; Habicht, a. a. Q. S. 575.
2. Nachdem Gesagten ist im vorliegenden Falle, da das angefochtene
Urteil vor dem 1. Januar 1912 erlassen wurde, zunächst zu untersuchen,
oh der kantonale Richter das alte Recht, d. h. den Art. 47 ZW, richtig
angewendet hat.
Mit der Vorinstauz ist davon auszugehen, dass die Ehe der Litiganten
jedenfalls im Jahre 1902, als die faktische Trennung eintrat, tief
zerriittet, und zwar aus Verschulden der Beklagten tief zerrüttet war,
da die Bis-klagte feststehendermassen ihre Pflichten als Gattin und
Mutter schwer verletzte, der Trunksucht fronte-und sich verschiedene
kleinere Eigentumsdelikte zu Schulden kommen liess, während zu Lasten
des Klägers nichts festgestellt worden ist. Der
12 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. !. Materieklrechtliche Enischeidungen.
Ehemann besass somit zweifellos damals einen Anspruch auf Scheidung
oder Trennung. Im Lan der Jahre hat sich nun allerdings die Beklagte
gebessert, und sie scheint sogar von der Trunksucht heute völlig
geheilt zu sein. Die Vorinstanz zieht daraus den Schluss, dass der
ursprünglich vorhandene Scheidungsgrund nunmehr weggefallen sei. Diese
Schlussfolgerung und die darin enthaltene Auslegung des Art. 47 ZEG muss
als rechtsirrtümlich bezeichnet werden. Die zitterte Gesetzesbestimmung
feizt, wie in mehreren neueren Entscheiden betont wurde, nicht positiv
ein Ver s chulden, oder gar im Moment der Klagerhebung noch vorhandene-s
Verschulden des beklagten Teils voraus, sondern es genügt die Tatsache
der tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses als solche- wobei bloss
der Vorbehalt zu machen ist, dass die Scheidungsklage nicht von demjenigen
Ehegatten angestrengt werden farm, der selber das überwiegende Verschulden
an der tiefen Zerrüttung trägt. Im vorliegenden Falle steht nun einerseits
fest, dass den Kläger kein Verschulden an der Zerrüttung der Ehe trifft;
anderseits aber bestand der ursprünglich unbestrittenermassen vorhandene
Scheidungsoder TrennungsgrUnd nicht etwa in der Trunksucht der Beklagten
so dass er heute als weggefallen zu betrachten wäre und auch nicht in
einer bestimmten schuldhaften Handlung, die der Kläger der Beklagten
verziehen haben, oder die (analog dem Scheidungsgrand des Ehebruches)
verjährt sein könnte, sondern vielmehr in der tiefen Zerrüttung
des ehelichen ' Verhältnisses als solcher, die allerdings ihrerseits
u. a. durch die Trunksucht der Ehefrau bewirkt worden war. Jst nun die
Trunksucht weggefallen, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass auch
die tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses nicht mehr vorhanden sei;
vielmehr kann eine Ehe sehr wohl durch das frühere schuldhafte Verhalten
des einen Ehegatten derart tief zerrüttet sein, dass auch die Besserung
des schuldigen Teils nichts mehr daran zu ändern vermag. Dies muss nun
gerade im vorliegenden Fall auf Grund der Akten angenommen werden, da
darnach während der neun oder zehn Jahre der faktischen Trennung eine
Annäherung zwischen den schon im Jahre 1902
stark entfremdeten Ehegatten nie stattgefunden hat· Der Scheidungss '
grund der tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses bestand somit
im Zeitpunkte der vorinstanzlichen Beurteilung des Falles
2. Familienrecht. No I. 13
immer noch, und es kann auch nicht etwa gesagt werden, dass der Kläger
seinerseits eine neue, selbständige Ursache der gegenseitigen Entfremdung
gesetzt und dadurch das überwiegende Verschulden auf seine Seite gebracht
habe. Es ist durchaus begreiflich, dass der Kläger einerseits, nach
den früheren Vorsällen, davor zurückschreckte, die Beklagte wieder
bei sich auszunehmen, bevor ihre definitive Heilung feststand, und
dass er anderseits heute, nachdem die Beklagte allerdings definitiv
geheilt zu sein scheint, gegen die Wiederaufnahme des ehelichen
Lebens mit der ihm völlig fremd gewordenen Frau einen Widerwillen
empfindet; denn unter derartigen Umständen würde ein Zusammenleben in
der Tat der ethischen Natur der Ehe nicht entsprechen. Schon früher
den Scheidungsprozess anzustrengen, hatte aber der Kläger offenbar
deshalb keine Veranlassung, weil die Ehegatten infolge der Versetzung
der Beklagten in die Armenanstalt tatsächlich getrennt lebten, währenp
in Zukunft der Fortbestand der Ehe das Zusammenleben der Litiganten zur
Folge haben müsste.
3. Da hienach die Vorinstanz durch die Abweisung der Klage den Art. 47
ZEG verletzt hat, ist nunmehr (vergl. Crw. 1) der Fall auf Grund des
neuen Rechtes, d. h. des Art. 142
ZGB, zu entscheiden.Die zitterte Gesetzesbestimmung enthält gegenüber Art. 47 ZEG keine,
oder doch keine wesentlichen materiellen Abänderungen Der erste Absatz
des Art. 142 ist in der Hauptsache bloss eine andere Fassung des Art. 47
ZED, wobei lediglich dasjenige, was sich ans die Temporärscheidung bezog,
an dieser Stelle weggelassen wurde, um in Art. 146 148, unter erwelcher
Abänderung des bisherigen Rechtes, besonders behandelt zu werden Absatz
2 des Art. 142 aber ist nichts anderes als die Kodifizierung eines durch
die Praxis des Bundesgerichtes ausgebildeten, schon seit längerer Zeit
feststehean Grundsatzes
Unter diesen Umständen bedarf es hier keiner weitern Ausführung
darüber, dass im vorliegenden Falle die Ehe der Litiganteu aus Grund
des Art. 142
ZGB ebenso geschieden werden mug, wie sie bereits auf Grunddes Art. 47 ZEG zu scheiden gewesen wäre. Die Ehe ist in der Tat derart
tief zerrüttet, und es sind die Ehegatten einander derart entstanden
dass dem Kläger, dem
14 A. Ohm-ete Zivilgerichtsinstnne. l. Hateriellreehtliche Entscheidungen.
nachdenAkten keinmit derZerrürnmgderEhe kansales Verschulden zur Last
fällt, die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet
werden kann.
Dabei ist nur noch zu bemerken, dass auch eine Aussicht auf eine
Wiedervereinigung der Ehegatten im Sinne des Art. 146 Abs. 3 nicht
vorhanden ist so dass also aus Scheidung und nicht auf Trennung zu
erkennen ist.
4. Was die Frage da Kinderzuteilnng betrifft, für deren Entscheidung
nunmehr (in Art. 156 SW) dem richterlichen Ermessen der weitesie Spielraum
gelassen wird, so liegt aus der Hand, dass es unter den gegenwärtigen
Umständen, da die Magie noch im Armenhaus unter-gebracht ist oder kaum
erst daraus entlassen sein wird, im Interesse der Kinder liegt, wenn
sie dem Vater zugesprochen werden ..... (wird näher misgesührtJ.
Das Recht der Beklagten auf persönlichen Verkehr mit den Kindern ist in
der aus Disp; 4 ersichtlichen Weise zu regeln.
Endlich ist nach der positiven Vorschrift des Art. 150
ZGB der Beklagtenals dem schuldigen Teil eine Wartesrift aufzuerlegen, die indessen hier
mit einem Jahr genügend bemessen sein dürfte.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
1. Zn Gutheissung der Berufung wird die am 13. Februar 1886 zwischen den
Parteien abgeschlossene Ehe auf Grund von am. 142 ZGB gänzlich geschieden.
2. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Johann Peter, Alois Jakob,
Peter und Katharina werden dem Kläger zur Erziehung und Verpslegung
zugesprochen
3. Die Veklagte hat das Recht, die Kinder einmal wöchentlich entweder
in der Wohnung des Vaters oder an einem dritten, im Streitfalle von der
Vormundschaftsbehörde zu bestimmenden Orte zu besuchen. Bei Verhinderung
der Mutter können die Kinder sie besuchen.
4. Der Beklagten wird die Eingehung einer neuen Ehe auf ein Jahr untersagt
!. [milioni-echt. l' 3. 15
3.Arrsst&o1sfl°aeoticnoivflsdu Email dans la cause M Thiel! et ses
ersinntcontre Genève.
Art. 86 OJF : Reeevabilité du recoura de droit civil contre une coratella
institnée en vorm de l'art. 297 QCS lorsqne cette curatelle impliqne
une décheanee de la puissanoe paternelle. Le procédure en matière
d'inetitntion de coratella n'est pas réglée par le CGS {art. 397). Tent
que les pere et mère n'ont pas été déchus de la puissunce paternelle,
la nomination d'un curateur en vorta de l'art. 297 al. 2 CCS n'eet
admissihle qu'à condition
_ que le eurateur ne seit pas inventi da pouvoirs tele qu'ils snpprîment
les droits d'administration des pere et mère sur les biens des enfants
(art. 298 CCS). ss
Per decision du 15 juillet 1903, dame Bei-the Thioly, veuve de Benjamin
Thioly, a. été destituée par le Conseil de famille des mineurs Thioly de
ses fonctions de tutrice legale de ses trois enfants mineurs, la garde de
ceux-ci lui étant toutefois laissée. Cette decision & été rendue à. mison
de l'incapacité dont dame Thioiy avait fait preuve dans la. gestion de
le fortune de see enfants.
Le 27 janvier 1912 dame Thion & informe la Chambre des tutelles de Genève
qu'elle entendait revendiquer le bénéfice des art. 274, 290 et suiv. CGS
et exercet la pnissance paternelle eur ses trois enfants mineurs; elle
: demandé è. l'autorité tutélaire de faire connaître à l'ex-tuteur
A. Thioly-Regard la, cessetion de ses pouvoirs.
Par ordonnanee du 80 janvier 1912 la Chambre des tntelles, considérant que
dame Thioly est incapable de gérer les biens de see enfants et faisant
application de l'art. 297 al. 2 CCS, & désigné Arthur Thioly-Regard
comme cura.tenr charge de eonserver et administrer ces biens .
Dame Thioly et ses enfants ont recouru à l'autorità cantonale de
surveillance des tutelles en exposant. que la procédure en nomination
dn curateur a été violée et que la. mes'ure prise est injustifiée au
fond. Per decision du 20 février 1912 Pautorité de surveillance a écnrté
ee recours.
Dame Thioly et ses enfnnts ont alors formé en temps utile