Entscheidungen.
Verkehr standen und vom Publikum benutzt wurden, d. h. einer--
seits mit dem von den Klägern eingelegten ordinären Papiersack mit
seitlicher Ossnung und ohne jegliche dekorative Wirkung, sowie mit der
ebenso nnschönen, beidseitig offenen Hülle aus steifem Karim, anderseits
mit den ans Textilstosfen verfertigten Serviettentaschen, die schon seit
Jahren wenigstens im privaten Gebrauche stehen. Gegenüber jenen erscheint
der ästhetische Effekt der vorliegenden Tasche als ein origineller. Das
genügt, insbesondere bedarf es zur Neuheit im Sinne des revid. MMG
keiner schöpferischen Tätigkeit (BGE 31 II S. 752). Danach ist auch die
von den Klägern verlangte Aktenvervollständigung abzulehnen. Übrigens
hat die Vorinstanz gestützt auf kautonales Prozessrecht, somit für das
Bundesgericht verbindlich, festgestellt, dass die Kläger unterlassen
haben, ihre Behauptungen im richtigen Zeitpunkt zu subftantiieren. ss
4. Was schliesslich den Einwand betrifft, der Beklagte bringe seine
Serviettentaschen in der Schweiz nicht in angemessenem Umfange zur
Ausführung (Art. 11
Biff. 2 MMG), so ist er mit der Boriuftanz schondeshalb abzuweisen, weil die Kläger nicht einmal behauptet haben, dass
der Beklagte im Auslande hergestellte Gegenstände desselben Modelles
in die Schweiz einführe, was doch zu den Voraussetzungen des Verfalle-s
der Hinterlegung gehört; -
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
V. Abteilung vom 5. Juni 1912 bestätigt.
9. Schnldbelreibung und Konkurs. N° "0. 717
9. Schuldbetreibung und Konkurs. Poursuites pour dettes et rannte.
110. zuteil der II. girls-Mietta vom 19. german 1912 in Sachen giornata,
Bert. n. Ver.-KL, gegen Wunder, RI. n. Ver.-Veil.
Art. 57 06: Die Fragessob ein im Ausland abgeschlossener gerichtlicher
Nachlassvertrag in der Schweiz anzuerkennen sei, ist eine solche des
eidgenössischen Rechtes. Staatswrträge vorbehalten, ist ein im Ausland
abgeschlossener geriohtlicher Nachlassvertrag vom schweizerischen
Richter, auch soweit er einer Forderung entgegengeh-alien wird, deren
Entstekungsoder Erfüllungsort im Ausland liegt, auf alle Fälle dann
nicht zu berücksichtigen, wenn der Gläubiger den Nacklassvertmg weder
ausdrücklich noch stillschweigend anerkannt hat und ihm die Anerkennung
auch sonst nicht zugemutcl werden kann.
'A. Cesare Morgera, der Vater und Rechtsvorgänger des Beklagten, war in
Neapel domiziliert, betrieb aber während der Sommermonate in Interlaken
ein Korallengeschäft, für welches er von der Klägerin Waren bezog. Der
Saldo aus diesem Warenbezug belies sich aus zirka 7000 Fr. zu Gunsten
der Klägerin, als am 22. Dezember 1906 in Neapel der Konda-B über Morgera
eröffnet wurde. Es kam darauf, ebenfalls in Neapel, ein gess richtlicher
Nachlassvertrag zu Stande, gemäss welchem der Gemeinschuldner sich
verpflichtete, seinen sämtlichen Chirographargliiubigern in 10 Staten 30 %
ihrer Forderungen abzubezahlen, in der Meinung, dass diese Forderungen
darüber hinaus nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Zum Zwecke
der Ausführung dieses Nachlassvertrages, der am 6. März 1907 gerichtlich
bestätigt wurde, bei dessen Zustandekommen die Klägerin jedoch in keiner
Weise mitgewirkt hatte, zahlte Morgera der Klägerin in den Jahren 1907
und 1908 in 9 Raten insgesamt zirka 1600 Fr. Die Klägerin erklärte
indessen wiederholt, sie auerkenne den Nachlassvertrag nicht und nehme
die Zahlungen nur a conto ihrer Gesamtsorderung an. So insbesondere:
'ZIS A. Oberste Zivilgerichtginstauz. l. Materiellrechtliche
Entscheidungen.
am 25. August 1907 dadurch, dass sie das ihr von Morgera mit der ersten
Abschlagszahlung übersandte Quittungsformular, das die Anerkennung
des Nachlassvertrages enthielt, nicht unterzeichnete; ' am 20. Oktober
1907 durch folgenden Brief an den Vertreter Morgeras: ch bestätige den
Empfang des mir mit Schreiben vom 18. ds. M. übersandten Chemie-8 auf
Thos Cook & Co per 203 Kn, welche ich nach Eingang auf meiner Forderung
an Hei-tu Cesare Morgera per 7281 Fr. 51 Cis. ebenso wie die Zahlung
vom 23. VIII. per 207 Fr. 85 UB. in Abrechnung Bringen werde, indem ich
bemerke, dass Herr Cesare Morgera war)! mehrfach einen Ausgleich von mir
zu verlangen suchte, dass jedoch eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen
uns nie zustande fam, da ich die Vorschläge Morgeras stets ablehnte und
diese Ablehnung anlässlich der Zahlung vom 23. VIII. d. J. bei meiner
letzten Anwesenheit in Interlaken noch insbesondere hervorhob. Es
interessiert mich wirklich, wie lange Herr Cesare Morgera auf seinem
ganz nnmöglichen Standpunkt verharren wird; J am 23. Januar 1908 durch
folgenden Brief an den Vertreter .Morgeras: Ich bestätige den Empfang
des mir mit Schreiben ,",vom 18. ds. übersandten Cheques auf Thos
Cook & Son, Wien Ni: 279,847 im Betrage von 199 Kt. SO,-welche ich
auf meine ,,Forderung an Herrn Cesare Morgera von 7281 Fr. 51 W. in
Abrechnung bringen werde, indem ich ausdrücklich bemerke, dass HHerr
Cesare Morgera wohl einen Ausgleich mit mir zu erlangen suchte, dass
jedoch Vereinbarungen zwischen uns nie zustandekamen; am 22. April 1908
durch folgenden Brief an Morgera: Ich bestätige den Erhalt von 197 Kn,
welche ich wie die voraus-
gegangenen Zahlungen a conto meiner mir wider Sie zustehen
den Gesamtforderung gutbringe Es wundert mich, dass Sie "Ihren Aus-gleich
noch immer für mich bindend erachten, da doch trag Jhrer vergeblichen
Versuche eine Einigung zwischen uns aus ber von Ihnen vorgeschlagenen
Basis nie zustande kommt. '
Ich glaube es wäre in Ihrem Interesse gelegen von Ihrem
unhaltbaren Standpunkt abzugeben und in angemessener Weise an mich
heranzutreten. '9. Schuldbetreibung' und Konkurs. N° 0.
B. Aus Grundeinesam 51/6. "September 1907 in Suter; laten erwirkten
Arrestes und nach Abweisung einer von Morgera dagegen angestrengten
Arrestaufhebungsklage hat die Firma Max Chlinder am 12. Juni 1909
{'em Amtsgericht Jnterlaken die vorliegende Klage gegen den Sohn und
einzigen Erben des in? zwischensisi'verstorbenen Cesare M. angestrengt,
mit folgendem Rechtsbegehren: " T3 1. Es sei gerichtlich zu erkennen, der
Veklagte habe anzuerkennen, die Erbschaft des Cesare Morgera, gewesener
Schildkrots wareuund Korallenhändler in Neapel schulde der klägerischen
_ "Firma Max Chlinder in Wien die beiden bestrittenen, von ge-
ssmachten Warenlieferungen herrührenden Forderungsbeträge von 4604
Fr. und 2881 Fr. 99 Cis., zusammen also die Summe von 7485 Fr. 99
Cts. nebst Zins à 6 0/0 seit 23. August 1907 abzüglich die erfolgten
Teilzahlungen von zusammen 1662 Fr. 80 Cis. sowie 22 Fr. 60 Cts. Arrestund
Betreibungskosten. _
2. Der Beklagte als Erbe und Rechtsnachfolger seines Vaters Cesare Morgera
sei gerichtlich zu verurteilen, der klägerischen Firma die hievor genannte
Schuld nebst Zins und Folgen zu Bezahlen-ss
Der Beklagte anerkannte einen Betrag von 463 Fr. 65 (Stà, den er noch
an die Nachlassquote schulde, und beantragte im übrigen, gestützt aus
den Nachlassvertrag, Abweisung der Klage.
C. Durch Urteil vom 26. Juni 1912 hat der Appellationshof des Kantons
Bern erkannt: :
1. Es wird davon Akt gegeben, dass der Beklagte anerkennt-, der Klägerin
einen Hauptbetrag von 463 Fr. 65 Cis zu schulden.
2. Es werden der Klägerin ihre beiden Begehren guigeheissen und soweit
nicht bereits anerkannt, in ihrem vollen Umfange -zugeipwchEU- -
Dieses Urteil beruht einerseits auf der Erwägung, dass der in Neapel
abgeschlossene Nachlassvertrag vom schweizerischen Richter nich zu
berücksichtigen sei, anderseits auf einer genauen Berechnung der sich
bei Nichtberücksichtigung des Nachlassvertrages ergebenden Schuldsumme,
die nach der Annahme des Appellationshoses sogar noch etwas mehr als
den eingeklagten Betrag ausmachen würde-
D. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und
720 A. Oberste Zivilgerichtsinstanx. . Materiellrechtliche Entscheidungen.
sormrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag
auf Abweisung der Klage.
E. In der heutigen Verhandlung hat der Vellagte aus Gutheissung, die
Klägerin auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angesochtenen
Urteils antrageu lassen. Der Beklagte hat für den Fall der grundsätzlichen
Gutheissung der Klage die von
der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der Schuldsunnne nicht -
bemäugelt.
Das Bundesgericht zieht in Erwc'igung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden
Streitsache ergibt sich aus der Erwägung, dass die Frage, ob und inwieweit
ein im Ausland abgeschlossener Nachlassvertrag in der Schweiz anzuerkennen
sei, eine solche des schweizerischen, und zwar des eidgenössischen Rechtes
ist. Bei der Beantwortung dieser Frage hat denn auch die Borinstanz nicht
etwa das italienische Zivilrecht, sondern die in der Schweiz geltenden
Grundsätze des internationalen Konkursrechts zur Anwendung gebracht.
2. In der Sache selbst ist vor allem mit der Vorinstauz zu
konstatieren, dass im Verhältnis zwischen der Schweiz und Italien
keine staatsvertragliche Bestimmung existiert, gemäss welcher ein in
Italien zu Stande gekommener gerichtlicher Nachlassvertrag auch in
der Schweiz anzuerketmen ware. am. 8 des italienisch-schweizerischen
Mederlassungsvertrages voni 22. Juli 1868 bezieht sich {im Gegensatz
zu Art. 8 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich) bloss aus die
Gleichbehandlung der Angehörigen beider Vertragssiaaten hinsichtlich
einesund desselben-Zwangsvollstreckungsaktes, keineswegs aber auf
die Gleichstellung der im einen oder andern Staate vorgenommenen
Vollstreckungsakte als solcher.
3. Ebenfalls mit der Vorinstanz ist sodann an der bisherigen
bundesgerichtlichen Praxis festzuhalten, wonach beim Fehlen einer
staatsvertraglichen Regelung dem gerichtlichen Nachlassvertrag,
gleich wie dem Konkurs, grundsätzlich keine internationale Wirkung
zukommt,v da es sich dabei nicht um ein privatrechtliches, sondern
um ein exekutionsrechtliches Institut handelt, dessen Zwangswirkungen
naturgemäss nicht weiter reichen, als die Befehlsg
9. Schuldbetreibung und Konkurs. N°110. , 721
gewalt desjenigen Staates, der dem betreffenden Nachlassvertrag seine
Genehmigung erteilt hat. Vergl. betr. den Konkani: Kohler, Lehrbuch des
Konkursrechts, §§ 108 ff.; Thaller, Traité de droitcommercial, Nr. 1527;
Iaeger, Kommentar zum SchKG. Amu. 5 zu Art. 197; BGE 37 II S. 596 E. 4 *;
betr. den Nachlassvertrag: Kohlen a. a. D., § 115; Seufsert, Konkurss
prozessrecht, § 9 S. 33; wenn, Internat. Konkursrecht, S. 216 ff.;
Jaeger, Anm. 3 D zu am. 311; Blumenstein, Handbuch, S. 918.
Von diesem, in Doktrin und Praxis sast aller Staaten anerkannten
Grundsatze ist der richtigen Ansicht nach (dergl. Kohlen Lehrbuch, §
115, speziell S. 640, Leitfaden S. 314; Meili, a. a. O. § 61 sub IV;
Reichsger. 21 S. 11; a. M.: von Var, Lehrbuch des intern. Priv. und
Strasrechts, S. 204) auch dann nicht abzuweichen, wenn es sich um
eine Forderung handelt, die materiell dem Gesetze des Konten-s(oder
Nachlass-)gerichts unterworfen" ist, bezw. deren Entstehungs-
oder Erfüllungsort in dem betreffenden ausländischen Staate liegt;
dies wiederum deshalb, weil der gerichtliche Nachlassvertrag kein
privatrechtliches, sondern ein exekutionsrechtliches Jnstitut ist, dessen
Wirksamkeit sich somit nicht nach dem gleichen Rechte zu beurteilen
braucht, wie Entstehung und Untergang der in Betracht kommenden
Forderungen als solcher. Diese werden durch den Nachlass-vertrag
in ihrem Bestande nicht berührt, sondern sie verlieren bloss ihre
Klagbarkeit (Reaktionsmacht im Sinne der Ausführungen Kohlers, Lehrbuch §
115). Die Klagbarkeit einer Forderung aber beurteilt sich grundsätzlich
weder nach dem Rechte ihres Entstehungsories, noch nach demjenigendes
Erfüllungsortes, sondern nach dem Rechte desjenigen Staates, in welchem
die Forderung gerichtlich geltend gemacht wird.
4. Eine andere Frage ist es, ob nicht nach den Grundsätzen über
Treu und Glauben im Rechtsverkehr eine Ausnahme von dem Prinzip der
Territorialität des gerichtlichen Nachlassvertrags wenigstens zu Ungunsteu
derjenigen Gläubiger zu machen sei, die den im Auslande abgeschlossenen
Nachlass-vertrag ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt haben,
oder denen dessen Anerken-
* Sep.-Ausg. 14 Nr. 95.
722 A. Oberste Zivilgerichtsinslanx. I. Materiellrechüiche
Entscheidungen. -
nung sonstwie wohl zugemutet werden könnte. Von. diesem Ges
sichtspunkte aus haben einzelne Autore:: die Verbindlichkeit des
ausländischen Nachlassvertrages in folgenden Fällen postuliert:
wenn der betreffende inländische Gläubiger sich selber am ausländischen
Konkurss oder Nachlassversahren beteiligt hat (fo vo n Bar, Lehrbuch des
intern. Privatund Strafrechts, S. 204; Petersen-Kleinfeller, Anni. 3 zu
§ 193 KO, speziell S. 193; dagegen: Kohler, Lehrbuch, S. 638, Leitfaden
S. 314; Oetker, Konkursrechtliche Grundbegrisse, S. 230; vergl. Kohler,
Lehrbuch, S. 640 Anm. 2, sowie E. Jaeger, Anm. 19 zu § 193 KO);
wenn er dem Nachlassvertrag zugestiimnt hat (so: Peter-senKleinfeller,
Anm. 3 zu § 193 KO, speziell S. 594; LYONCAEN et RENAULT, Traité de
droit. commercial, 2. ' Uuflage. VIII, Nr. 1262 Abs. 3;-dagegen: Kohler,
a. a. O.; Seufvfert, Konkursprozessrecht, § 9 Anm. 9; vergl. E. Jaeger,
a. a. O.);
wenn er die Nachlassdividende oder einen Teil davon in Empfang genommen
hat (so: von Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrechts II. § 492;
Oetk er; a. a. O.; dagegen Kohlen a. a. O.; vergl· E. Jaeger, a. a. O.);
wenn er dies vorbehaltlos getan hat (dagegen: Reichsger. 52 S. 157); _
wenn er selber in dem Staate, dessen Organe den Nachlassvers trag
genehmigt haben, wohnt oder zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages
wohnte (dagegen Kohler, LehrbuchS. 640, Leitfaden S. 314 f.); .
wenn er Bürger jenes Staates ist, bezw. war (dagegen Dekker, a. a. O.,
Kohler, Lehrbuch S. 637);
wenn bei der Festsetzng der Nachlassquote ausnahmsweise auch das
auswärtige Vermögen berücksichtigt worden ist (was entgegen Kohler,
Lehrbuch S. 637 oben, immerhin vorkommen kann). ' Indessen braucht zu
der Frage, ob mit Rücksicht auf einzelne dieser Faktoren u. U. eine
Ausnahme von dem Grundsatze der Territorialität des Nachlassvertrages zu
machen sei, anlässlich des vorliegenden Falles deshalb nicht Stellung
genommen zu werdensweil hier keines der erwähnten Tatbestandsmerkmale
zutrifft. Weder9. Schuldbetreibung und Kankuro. N° 110. 723
hat die klägerische Firma je ihren Sitz oder eine Zweigniederlassung
in Italien gehabt, noch hat sie dem Nachlassvertrag ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt, noch hat sie sich mai-genieiner Weise
an dessen Zustandekommen Beteiligt, noch hat sie vorbehaltlos eine
Abschlagszahlung an die Nachlassdividende angenommen. Allerdings hat sie
in Kenntnis des Nachlassvertrages mehrere Zahlungen entgegengenommen,
die der Rechtsvorgänger des Beklagten als Abschlagszahlungen an die
Nachlassdividende bezeichnete; allein sie hat dies ausdrücklich unter
Protest gegen den Nachlassvertrag getan und bei der Entgegennahme einer
jeden Rate stets nur a conto der Gesamtsorderung quittiert (vergl. oben
Fakt. A). Und endlich ergibt sich aus den Akten, da? anlässlich
der-Genehmigung des Nachlassvertrages durch den italienischen Richter
keine Jnventarisierung des in der Schweiz befindlichen Vernthens des
Nachlassschuldiiers stattgefunden hat, ebenso wie es ansdrucklich
abgelehnt wurde, die klägerische Firma als anerkannten und geprüsten
Gläubiger zu behandeln. ,
Selbst von demjenigen Standpunkte aus nach welchem auch der im Ausland
zu Stande gekommene gerichtliche Nachlassvertrag unter Umständen zu
berücksichtigen ist, müsste also im vorliegenk den Falle die Anerkennung
verweigert werden. -
.5. Aus der Unbe ' detheit der vom Beklagten und Berufungskläger erhobenen
Einrede des Nachlassvertrages ergibt sich ohne weiteres die Abweisung
der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils; denn die
in diesem Urteil enthaltene ziffermässige Berechnung des geschuldeten
Restbetrages ist als solche, übrigens mit Recht, nicht angefochten worden.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Vern vom 26. Juni 1912 in allen Teilen bestätigt. ss si