BGE-38-I-324 - 1912-05-22 - ATF- Droit constitutionnel - M ' C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-- und dem Schuldner das Recht geben,

M ' C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

und dem Schuldner das Recht geben, schon durch die blosse Einreichung
eines Nachlassgesuches eine weitere Gläubigerversammlung und damit
die Sistierung der Verwertung zu erzwingen, so würden die Garantien,
die Art. 255 zu Gunsten der Gläubiger schaffen wollte, illusorisch.
Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird als begründet erklärt und der Entscheid der
Aussichtsbehörde des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1912 aufgehoben

63. gungen vom 20. Juni 1912 in Sachen 35115-

Art. 108 ff ., 146 u. 283 SchKG: Einleitung (it's H'izlrrspruchvcrfnh-rms
Im" Geltendmachung eins-s Retentionsrechtes an gepfàndeten
Gegenständen. Uuzultîssiglmit I'l'lll'l' Kollokation (lf-r Fmdm-ung
,les Retenfionsgläubigors, solange nicht dem Schultllwr hic-far
Pin Zahlungsbosehl zugestellt und ein allfälliger Rechtswrxchlug
.'nwiligt worden ist. Art. 144 SchKG: Beschrd'nkhZulässigkeit
dasVerteilungsverfahrens bei Anmvlsslzmg eius-s Bah-niionsrechtus an ye-
pfändeleu Gegenständen. Art. 146 fl. SchKG: Zulässigkeit der Aufhebung
l'iner Kollokation, auch wenn die kollozierlen Beträge ausbz-sahll und
dir Vm'lnstmrheine dm Ghiuhigm'u :mmm-tell! Wurden

sind .

' A. Die Adlerbrauerei St. Jmier betrieb gestützt auf eine am
11. November 1911 aufgenommene Retentionsurtunde ihren Untermieter Hermann
Wt)ss-Schaub, Wirt zur Schweizerhalle in Grenchen, für folgende Summen
auf Pfandverwertung :

1. Mit Zahlungsbefehl 1787 vom 9. Dezember 1911 für 2292 Fr. 55
Ets. verfallenen Mietzins per 1. November 1911 nebst Verzugszinsen seit
16. November 1911.

2. mit Zahlungsbefehl 2241 vom 10. Januar 1912 für 415 Fr.
_50 Cis. Mietzins vom 1. November 1911 bis 8· Januar 1912 nebst
Verzugszinfen seit letzterem Datum-

Sie beanspruchte dafür das Retentionsrecht an den in die Retentionsurkunde
aufgenommenen Gegenständen im Schatzungswerte von 4645 Fr-

und Konkurskammer. N° 63. 32.5-

Diese Gegenstände waren schon vorher zu Gunsten einer Reihe von
Chirographargläubigern des Wyss-Schaub gepfändet worden.

Wyss-Schaub anerkannte die betriebenen Forderungen der AdlerBrauerei. Da
er sie nicht bezahlte, wurde er am 23. Februar 1912 aus den Mieträumen
ausgewiesen

Die Verwertung der Pfänder fand auf Verwertungsbegehren, die von
verschiedenen Gläubigern, u. a. auch von der Adlerbrauerei gestellt
worden waren, am 28. Februar und ò. März 1912 in zwei Steigerungen statt
und ergab einen Gesamterlös von 341 :) Fr25 Cts.

Am 9. April 1912 legte das Betreibungsamt Lebern den Kollokationsplan mit
Verteilungsliste auf: darin reihte es unter dem Titel Retentionsrecht
ausser den erwähnten betriebenen Forderungen der Adlerbrauerei nebst
Zinsen und Kosten noch folgende weitere Forderungsbeträge ein:

90274 Fr. 85 Cts. zu Gunsten der nämlichen Gläubigerin als Mietzins vom
6. Januar bis 23. Februar 1912.

b) 93 Fr. 60 (MB. zu Gunsten einer Frau Rudolf-Eggli in Grenchen als
Remisenzins per 22. Februar 1912.

Es steht fest, dass für diese Beträge keine Betreibung angehoben worden
war, dass dagegen Frau Rudolf-Eggli für den zu ihren Gunsten kollozierten
Betrag ebenfalls noch vor der Verwertung ein Retentionsrecht beansprucht
hatte.

Am 22. April-1912 zahlte das Betreibungsamt die kollozierten

Summen an die Adlerbrauerei und Frau Rudolf-Eggli aus. Die
Chirographargläubiger mit Ausnahme eines, der ebenfalls noch ganz-, und
eines, der teilweise gedeckt wurde, erhielten lediglich Verluftscheine. '
B. Am 2. Mai 1912 beschwerte sich H. Wyss-Schaub der von der Kollokation
nnbestrittenermassen erst am 24. April Kenntnis erhaltenhatte bei der
kautonalen Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Lebern, indem er
beantragte:

1. Es sei der Kollokationsplan in der Pfandverwertung gegen ihn im Sinne
der Ausführungen der Beschwerdeschrift abzuändern; . 2. Es seien bis
zur definitiven Feststellung des Kollokativnsplanes die ausgestellten
Verlustscheine zu ststieren.

Zur Begründung machte er geltend: Indem das Betreibungs-

326 c. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

ami die Adlerbrauerei und Frau Rudolf-Eggli für die Beträge von
174 Fr. 80 Ets. (richtig 274 Fr. 85 Cfs.) und 93 Fr60 Cts· ohne
vorangegangene Betreibnng kolloziert habe, habe es augenfällig
das Gesetz verletzt. Grundlage des Betreibungsverfahrens sei die
Anhebung der Betreibung (Zahlungsbefehl); ohne solche könne keine
Forderung auf dem Wege des Pfändungsoder Pfandverwertungsversahrens
vollstreckt werden. Andernfalls würde der Schuldner nicht nur um
seine Verteidigungsrechte, sondern auch um den Gerichisstand seines
Wohnsitzes gebracht. So stehe vorliegend ihm, dem Beschwerdesührer,
gegenüber der Adlerbrauerei eine bedeutende Schadenersatzforderung
zu. Diese Forderung hätte er, wenn Betreibung augehoben worden wäre,
dadurch geltend machen können, dass er Rechtsvorschlag eingelegt und im
anschliessenden Prozesse die Verrechnungseinrede bezw. Widerklage gestellt
hatte. Auch gegenüber Frau Rudolf-Eggli besitze er eine Gegenforderung.
Durch das Vorgehen des Betreibungsamtes würde er aber der Möglichkeit
zu kompensieren beraubt und müsste die Adlerbrauerei an ihrem Wohnsitz
belangen. Als Konsequenz der Beschwerde erscheine es, dass auch die
auf Grund der ungesetzlichen Kollokation ausgestellten Verlustscheine
einstweilen sistirrt werden müssten.

C. Mit Entscheid vom 23. Mai 1912 hat die kantouale Aufsichtsbehörde die
Beschwerde abgewiesen, im wesentlichen gestützt auf folgende Erwägungen:
Die Legitimation des Schuldner-s zur Beschwerde gegen eine ungesetzliche
Kollokation sei zwar zu bejahen. Materiell sei dagegen in Anlehnung an
die Entscheide des Bundesrates im Archiv Bd. III Nr. 25 und IV Nr. 2,
wonach der Vermieter, der an gepfändeten Gegenständen ein Retentionsrecht
beanspruche, ohne weiteres als mitbetreibend gelte die Beschwerde zu
verwerfen. Es wäre zweckloser Forinalisniiis, wenn man verlangen wollte,
dass, nachdem für einen gewissen fälligen Betrag im Retentionsverfahren
nach Art. 282 SchKG bereits Betreibung angehoben worden sei, für einen
später fällig werdenden Betrag neuerdings Betreibung angehoben werden
wüsste Was die Forderung der Frau Rudolf-Eggli betreffe, so habe diese
im Gegensatzes zur Adlerbrauerei allerdings überhaupt nie betriebenAber
nachdem sie ihr Retentionsrecht noch vor der Verwertung

und Konkurskammer. N° 63. 327

geltend gemacht habe, habe auch ihr Anspruch vom Betreibungsamt
berücksichtigt werden müssen. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer
Kompensationsforderungen zustündeu, sei nicht von den Aufsichtsbehörden,
sondern vom Richter zu entscheiden.

D. Diesen Entscheid hat Muss-Schan an das Bundesgericht weitergezogeu
und dabei folgende Begehren gestellt:

l.. Es sei der Kollokatiousplau und die Verteilungsliste dahin abzuändern,
dass die Forderung der Adlerbrauerei nur für den in Betreibuug gesetzten
Betrag von 415 Fr. 50 Cis. und die Forderung der Frau Rudolf-Egin von
93 Fr. 60 Cis. gar nicht aufgenommen werde;

2. es seien die aus die betr. retentionsberechtigten Forderungen aus der
Verwertung entfallenden Beträge zu deponieren und den Gläubigern Frist
anzusetzen zur Anhebung der Betreibung und eventuell zur gerichtlichen
Geltendmachng ihrer Forderungen-

Zur Begründung des Rekurses wird auf die bereits in der Beschwerde
an die kantonale Aufsichtsbehörde enthaltenen Argumente sowie auf die
Vorschrift des am. 283 Abi. Z SchKG verwiesen, wonach nach Aufnahme der
Retentionsurkunde dem Intention-Zgläubiger Frist zur Geltendmachung
seiner Forderung angesetzt werden müsse, und bemerkt, ähnlich hätte
hier vorgegangen und zu diesem Zwecke einstweilen die Depofition der
streitigen Beträge augeordnet werden sollen.

Die Differenz zwischen der mit Zahlungsbefehl 2241 in Betreibung gesetzten
und der kollozierten Forderung der Adlerbrauerei wird dabei wie schon in
der Beschwerde an die Vorinstanz richtig auf 690 Fr. 35 Cis. 415 Fr. 50
Cis-, das Ergebnis der Substraktion dieser Summen dagegen unrichtig auf
174 Fr.

85 W. statt aus 274 Sr. 85 Cis. angegeben.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskannner zieht in Erwägung:

1. Die Frage, ob der Schuldner eine die Verfahrensvor-. schriften
des Betreibungsgesetzes verletzende Kollokation auf dem Beschwerdeweg
anfechten könne, ist von der Vorinstanz zutreffeud bejaht worden.

2. In der Sache selbst kann darüber kein Zweifel bestehen, dass das
angefochtene Vorgehen des Betreibuugsamtes bei der Kol-

328 C. Entscheidungen der Schuldbelreibungs-

lokation gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstösst. Es missachtet
den Grundsatz, dass auf Geldleistungen gerichtete Forderungen nur aus dem
Wege der Betreibung vollstreckt werden können. Grundlage der Betreibuug
ist aber der ZahlungsbefehL Solange ein solcher nicht erlassen und der
dagegen eventuell erhobene Rechtsvorschlag nicht durch Rechtsöffnung oder
gerichtliches Urteil beseitigt ist, können keine Vollstreckungshandlungen
in das Vermögen des Schuldners vorgenommen werden. Ohne Zahlungsbefehl
kann daher auch das Betreibungsamt dem Gläubiger nichts aus dem Ver-

mögen des Schuldners zuweisen. Denn das Amt hat keine Befugnis

über die materielle Existenz einer geltend gemachten Forderung und deren
Zulassung zur Vollstreckung zu entscheiden (vergl. Jaeger, Kommentar zu
Art. 69 N. 3).

Diese Grundsätze folgen unzweideutig aus dem System des Gesetzes und
bedürfen keiner näheren Begründung. Weshalb siegegenüber Forderungen nicht
gelten sollen, für die ein Retentionsrecht beansprucht wird, ist nicht
einzusehen. Auch in Bezug auf solche Forderungen muss das gesetzliche
Recht des Schuldners gewahrt werden, vorgängig der Vollstreckung
einen gerichtlichen Entscheid über Existenz und Vollstreckbarkeit der
Forderungen herbeizuführen. Die Bestreitungsrechte des Schuldners müssen
sogar der Natur der Sache nach noch weiter gehen, als bei gewöhnlichen
Chirographarforderungen, indem ihm neben der Befugnis gegen die Forderung
Nechtsvorschlag zu erheben, auch die weitere nicht versagt werden kann,
das dafür beanspruchte Retentionsrecht zu bestreiten. Wollte man nach dem
Vorgang des Betreibungsamtes Lebern verfahren, so würden diese vom Gesetze
zum Schutze des Schuldners geschaffenen Garantien vollständig missachtet.

Mit Unrecht berust sich denn auch die Vorinstanz für ihre gegenteilige
Auffassung auf die Entscheide des Bundesrates in Archiv III Nr. 25
und IV Nr. 2; denn diese erklären lediglich, dass der Bermieter, der
an gepfändeten Sachen das Retentionsrecht beanspruche, insoweit ohne
weiteres als mitbetreibend zu behandeln sei, als die betr. Sachen bei der
Verwertung ohne Rücksichtauf die Deckung seiner Forderung zugeschlagen
werden dürfen, dass. also das in den Art. 126 u . 127 SchKG ausgesprochene
Deckungsprinzip auf Retentionssorderungen des Vermieters keine Anwen-

und Konkurskammer. N° 63. 329

dung finde. Dass der Vermieter Zuteilungen aus dem Verwertquerlös
erst beanspruchen könne, nachdem er für seine Mietzinsforderung
einen rechtskräftigen Zahlungsbesehl erwirkt hat, wird dabei als
selbstverständlich vorausgesetzt.

3. Richtig ist an der Auffassung der Vorinstanz nur soviel, dass, wenn an
gepfändeten Gegenständen vor der Verwertung Retentionsansprüche geltend
gemacht werden, dem Ansprecher nicht sofort Frist zur Betreibung angesetzt
zu werden braucht, sondern zunächst das Widerspruchsverfahren im Sinne
von Art. 106 ff. durchzuführen isf. Wird in diesem das Retentionsrecht
vom Schuldner oder den Pfändungsgläubigern mit Erfolg bestritten, so
fällt es auch bei der nachherigen Kollokation in den Verwertungserlös
ausser Betracht; wird es anerkannt, so braucht gleichwohl, sofern es
sich wenigstens um verfallene Zinsen handelt, bei der Verwertung darauf
keine Rücksicht genommen zu werden, weil nach dem bereits Gesagten für
solche Retentionsforderungen das Deckungsprinzip nicht gilt.

4. Damit ist aber die weitere Frage noch nicht entschieden, ob dem
Retentionsansprecher eine Forderung an den Schuldner zustehe, ob er
also überhaupt zur Kollokation in den Verwertungserlös zugelassen
werden könne. Diese Frage kann nur dadurch gelöst werden, dass der
Ansprecher den Schuldner betreibt und dieser entweder den Zahlungsbefehl
anerkennt oder sein Rechtsvorschlag, sei es durch Rechtsöffnung, sei
es durch Urteil im ordentlichen Prozesse, beseitigt wird. Solange ein
rechtskräftiger Zahlungsbefehl in diesem Sinne nicht vorliegt, muss die
Verteilung entweder ausgesetzt werden, oder es kann zwar eine solche
stattfinden, aber nur provisorisch, d. h. nur in dem Sinne, dass die
auf die Retentionssorderungen mitfallenden Beträge in analoger Anwendung
von Art. 144 Abs. 5 SchKG (s. Jaeger, Kommentar zu diesem Artikel N. 1D
ausgeschieden und deponiert werden, bis die Eristenz der fraglichen
Forderungen rechtskräftig festgestellt ist.

Zu letzterem Behuse ist den Retentionsanfprechern Frist zur Anhebung
der Betreibung und für den Fall des Rechtsvorschlages gegen diese -zur
Einleitung der Forderungsklage auzusetzen.

5. Der Rekurs ist daher im Sinne der gestellten Begehren

330 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungu

gutzuheissen. Und zwar muss dabei von der Forderung der Adlerbrauerei
ein Betrag von 274 Fr. 85 Cis. und nicht nur von 174 Fr. 85 Cts. aus
dein Kollokationsplan gestrichen und deponiert werden. Denn nachdem der
Rekurrent die Differenz zwischen der betriebenen und der kollozierten
Forderung der Adlerbrauerei zunächst richtig auf 690 Fr. 35 (Stò. 4.15
Fr. 50 (Stò. angegeben hat, handelt es sich bei seiner anschliessenden
Bemerkung, dass 174 Fr. 85 (Cfs. ohne Betreibung kolloziert worden seien,
um einen blossen Nechnungssehler, der ohne weiteres zu berichtigen ist.

6. Der Umstand, dass das Betreibungsamt die streitigen Beträge bereits an
die beiden Ansprecher ausbezahlt und die Berlustscheine an die übrigen
Gläubiger versandt hat steht der Gut- heissung der Beschwerde nicht
entgegen, da darin keine unwiderruflichen Amtsbandlungen liegen. Pflicht
des Amtes wäre es gewesen, mit der Verteilung zuzuwarten,bis der
Kollokationsplan in Rechtstrait erwachsen, also die Frist zur Beschwerde
gegen denselben auch für den Schuldner abgelausen war. Wenn das Amt,
ohne sich zu erkundigen, ob eine solche Beschwerde erfolgt sei oder
nicht, die Verteilung vollzog, so hat es das Risiko zu tragen (vergl. den
grundsätzlichen Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Strassen SA 13
Nr. 38*, auf den statt weiterer Ausführungen zu verweisen ist).

Sollten im anzuordnenden Betreibungsversahren bezw. Prozesse die
streitigen Retentionssorderuugen zu Fall kommen, so sind Verteilung und
Verlustscheine entsprechend zu berichtigen.

7. Zu Handen der kantonalen Aufsichtsbehörde ist schliesslich noch darauf
zu verweisen, dass das Betreibungsamt Lebern in der Kostenrechnung
neben den gesetzlichen Gebühren noch einen weiteren Betrag von 30
Fr. für Mühewalt in Ansatz gebracht hat, für den es an der gesetzlichen
Grundlage fehlt.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt :

Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Lebern angewiesen,
den Kollokationsplan dahin abzuändern, dass die For-

.* Ges.-Ausg. 36, [ S. 424 ff.

und Konkurskammer. N° 64. 331

derung der Frau Rudolf-Eggli ganz und von der Forderung der Adlerbrauerei
der nicht in Betreibung gesetzte Betrag gestrichen wird, die aus diese
Forderungen entfallenden Beträge zu deponieren und den genannten
Gläubigern Frist zur Einleitung der Bett-eibung und eventuell zur
gerichtlichen Geltendmachung der Forderung anzusetzen

64. guts-Seid vom 27. Juni 1912 in Sachen gietreibungsamt zeitigen

Art. 19 SchKG: Die Wellen/eg einer kantonalen Aufsichtsbehörde um
verschiedene Betreilnmgsdm(er, vor 1912 begründete Eigentum-grinsbehatte
an Vieh in das öfi'enttiche Register einzutragen, kann nicht an das
Bundesgericht weitergezoym werden. Die Betreibzmgsbeamten sind zur
Beschwerde gegen eine solche l'uzîsung nicht Iegiîimierl. Art. 6
Verordnung betr. Eintragung von Eigentumsvorbehalten: Zulässigkeit der
Eintragung run Eigentumsrurhehnllen un Vieh. die vor 1912 begründet
wurde. sind.

A. Jnsolge einer von M· Weil, Biehhändler in Bern, erhobenen Beschwerde
erteilte die kantonale bernische Aufsichtsbehörde am 20. Juni 1912
den Betreibungsämtern Konolfingen, Sestigeu, Jiidau und Schioarzenburg
die Weisung, dem Begehren des Weil um Eintragung der vor 1912 zu Recht
bestandenen Eigentumsbor-· behalte an Vieh in das öffentliche Register
zu entsprechen.

B. Hiegegen hat das Betreibungsamt Seftigen am 26. Juni 1912 den Rekurs
an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es sei die Weisung
der kantonalen Aufsichtsbehörde zu kassteten. Zur Begründung macht das
Betreibungsamt Seftigen geätend, dass die angefochteue Weisung sowohl
dem ZGB als der bundesgerichtlichen Verordnung vom 19. Dezember 1910
über die Eintragung der Eigentumsvorbehalte widerspreche:

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung: Es kann aus
einem doppelten Grunde nicht auf den Rekurs

eingetreten r;rden. Einmal bildet die angesochtene Weisung der fantonalen
Aufsichtsbehörde keine Verfügung, die nach Art. 17

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 108 - 1 Le créancier et le débiteur peuvent ouvrir action contre le tiers en contestation de sa prétention lorsqu'elle a pour objet:
¹	Le créancier et le débiteur peuvent ouvrir action contre le tiers en contestation de sa prétention lorsqu'elle a pour objet:
¹	un bien meuble qui se trouve en possession ou copossession du tiers;
²	une créance ou un autre droit et que la prétention du tiers paraît mieux fondée que celle du débiteur;
³	un immeuble et que la prétention du tiers résulte du registre foncier.
²	L'office des poursuites leur assigne un délai de 20 jours à cet effet.
³	Si aucune action n'a été introduite, la prétention est réputée admise dans la poursuite en question.
⁴	À la demande du créancier ou du débiteur, le tiers est invité à présenter ses moyens de preuve à l'office des poursuites avant l'expiration du délai pour ouvrir action. L'art. 73, al. 2, s'applique par analogie.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 144 - 1 La distribution des deniers a lieu dès que tous les biens compris dans une saisie sont réalisés.
¹	La distribution des deniers a lieu dès que tous les biens compris dans une saisie sont réalisés.
²	Des répartitions provisoires peuvent être faites en tout temps.
³	Le produit de la réalisation sert en premier lieu à couvrir les frais d'administration, de réalisation, de distribution et, le cas échéant, d'acquisition d'un objet de remplacement (art. 92, al. 3).285
⁴	Le produit net est distribué aux créanciers jusqu'à concurrence de leurs créances, intérêts jusqu'au moment de la dernière réalisation et frais de poursuite (art. 68) compris.286
⁵	Les dividendes afférents aux saisies provisoires sont déposés jusqu'à nouvel ordre à la caisse des dépôts et consignations.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 146 - 1 Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas à désintéresser tous les créanciers, l'office des poursuites dresse un état de collocation et un tableau de distribution.
¹	Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas à désintéresser tous les créanciers, l'office des poursuites dresse un état de collocation et un tableau de distribution.
²	Les créanciers sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite conformément à l'art. 219. La date qui fait règle, en lieu et place de celle de la déclaration de faillite, est celle de la réquisition de continuer la poursuite.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 144 - 1 La distribution des deniers a lieu dès que tous les biens compris dans une saisie sont réalisés.
¹	La distribution des deniers a lieu dès que tous les biens compris dans une saisie sont réalisés.
²	Des répartitions provisoires peuvent être faites en tout temps.
³	Le produit de la réalisation sert en premier lieu à couvrir les frais d'administration, de réalisation, de distribution et, le cas échéant, d'acquisition d'un objet de remplacement (art. 92, al. 3).285
⁴	Le produit net est distribué aux créanciers jusqu'à concurrence de leurs créances, intérêts jusqu'au moment de la dernière réalisation et frais de poursuite (art. 68) compris.286
⁵	Les dividendes afférents aux saisies provisoires sont déposés jusqu'à nouvel ordre à la caisse des dépôts et consignations.