BGE-37-II-113 - 1911-02-22 - BGE - Zivilrecht - 112 Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen. les machines,

112 Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen.

les machines, transformateurs et supports d'appareils devront étre
soigneusement reliés à la terre ; il y a lieu de savoir si une
installation de transformateur dans laquelle la plaque de terre était
commune pour la haute et pour la basse tension pouvait, en 1906, étre
considérée comme soigneusement faite. Le dossier ne permet/cant pas
au Tribunal fédéral d'établir ces iaits, le jugement doit étre annulé
(art. 82, al. 2 OJF) et la cause renvoyée a l'iustance cantonale qui
statuera à nouveau, en se basant sur les considérants de droit du present
arrèt, après avoir ordonné une nouvelle expertise destinée à fixer : si,
étant donné l'état des connaissances techniques lors de l'accident du 23
juillet 1906 et en présence notamment des dispositions des § 22 et 38 des
Prescriptions de l'A. S. E. de mai 1900, la mesure de prudence consistant
à établir deux plaques de terre séparées, l'une pour le reseau primaire,
l'autre pour le réseau'seconclaire, était indiquée.

La nouvelle expertise portera également sur la question de savoir sj
réglementairement la plaque de terre par le fait qu'elle était commune
aux deux réseaux, devait avoir une surface de 1 m2 ou si cette surface
pouvait étre réduite è. 1/41112 (Prescriptions du Conseil federal de 1899,
art. 49). Au cas où ils estimeraient que la plaque de terre aurait an
avoir 1 mg, ils diront si, à leur avis, avec une plaque de cette surface
l'accident aurait été évité.

Par ces motifs,

Le Tribunal fédéral pronunce:

L'arrèt rendu le 27 juin 1910 par la Cour d'appel du canton de Fribourg
est annulé et la cause est renvoyée à la Cour d'appel pour compléter
le dossier et statuer à nouveau sur la base des considérants du present
arrét.Berufungsinstanz: 4. Schuldbetreihnng und Konkurs. N° 16. 113

4. Schuldbetreibung und Konkurs. Poursuites pour dettes et faillite.

16. Arieil vom 221. Februar 1911 in Sachen gran, gleitet & Ste.,
Kl. u. Ber.-Kl., gegen Yvan und Jetssäafle Thun, Bekl. U. Ber.-Bekl.

Koliokationsstreitigkeit unter kollozierten Gläubigern (Art. 250 Abs. 2
in fine SchKG) : Des Verfügung der Aéeîndefflng des Kollekata'onsplanes
und die Zuweisung des Prozessgewinnes steht nicht dem Richter, sondern den
Kon/iursand Aufsichtsbehörde-n Za. -Anfeahtungsgrund des Art. 287 Zifi. 1
SchKG: Nachweis der Ueberscnuldung und der Kenntnis des Begünstigten
hievon. Pfandbestellung zur Sicherung eines Kontokorrentverhältnisses:
Für die Ermitteiung der bereits besîehenden Verbindèz'chsikeiten des
Gemeinscienlciners, deren Sicherung Ostsee-leider ist, ist massgebend der
Aktie.saldo des Kontakorrentgldubigers im Momente der Pfandbestellung,
und nica; erst im späteren Zeitpunkte der vertmgsgemcîssen
Konte-kurrentsaldiertmg. Nichtanwendberkeit der Zahlungsregel des
Art. 101 OR anf Kontokorrentverfzàîltnisse. Unanfechtòarkeiî eines an
sich unter Art. 287 Ziff. i SchKG [allende-n Pfandaktes, soweit er sich
als blosse Besädtigung einer früheren recktsgù'ètigen Pfandbestellung
erweist .

A. Durch Urteil vom 30. September 1910 hat der Appeliationshof des
Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt:

Auf den zweiten Teil des klägerischen Rechtsbegehrens wird nicht
eingetreten; im übrigen ist die Klägerin damit abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage: Es sei ihr in Abänderung
des angefochtenen Urteils ihr Klagebegehren in der in Art. 23 der
Klagebegründung präzisierten Umschreibung zuzufprechen.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin den
gestellten Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat
auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides
angetragen.

AS 37 n _ 1911

114 Oberste Zivilgerichtsinszanz. ]. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die später in Konkurs gefallene Firma Künzi und Schneider, Baugeschäft
in Stesfisburg, stand seit dem Jahre 1905 mit der Beklagten, der Spar:
und Leihkasse Thun, in Geschäftsverkehr. Die Beklagte lieferte ihr
gestützt auf eine Reihe Von Krediteröffnungsund Kontokorrentverträgen
Geld, wogegen sie der Kasse jeweilen ihr zustehende Banfordernngen
verpfändete Diese Verträge enthalten jeweilen die Bestimmung: Falls
die Sparund Leihkasse Thun der vorgenannten Kreditnehtnerin "bereits
Kredite eröffnet hat oder noch solche eröffnen wird, so erklärt sich
die Verpflichtete ausdriicklich einverstanden, dass die mehreren
Kreditverhältnisfe in ein einziges Kontokorrentverhältnis buchmässig
verschmolzen werden und dass der Saldo dieses Kontokorrentes aus
den etöffneten Krediten im Verhältnis zu ihrer Grösse gedeckt wird.
Jn der Regel sollten halbjährliche Rechnungsabschlüsse erfolgen und der
jeweilige Saldo auf neue Rechnung vorgetragen werden. Die Kasse behielt
sich ferner das Recht vor, den Kredit jederzeit zurückzuziehen und den
ausstehenden Saldo sofort einfordern zu können.

Durch Faustpsandverschreibung Nr. 113 vom 31. Oktober 1907 verpfändete
die Firma Künzi & Schneider der Beklagten für ihre jeweiligen Guthaben
sechs Bauforderungen, nämlich:

1. Eine solche resp. eine Mehrsorderung von mindestens 7500 Fr. an den
Frl. Marie und Sophie Gerber, Vrivatières, an der Laneneu bei Thun,
beruhend aus Baader-trag vom 21. September 1906.

2. Eine Bauforderung von mindestens 6500 Fr. an Herrn Karl Baudenbacher,
Schreinermeister in Thun, beruhend auf Bauvertrag vom 23. Oktober 1906.

8. Eine Banforderung von mindestens 6000 Fr. an Herrn Albert
Eggen,Schreinermeister in Glockenthal bei Stefftsburg, beruhend auf
Vanvertrag vom 30. April 1907.

4. Eine Bauforderung von mindestens 6500 Fr. an Herrn Bärfuss im Schwäbis
bei Steffisburg, beruhend auf Baudertrag vom 1. Juni 1907.

5. Eine restanzliche Baufordernng resp. Garantiesumme von 750 Fr. an
den Schweiz. Bundesbahnem beruhend auf Bauvertrag vom 9. September
1904.Berufungsinstanz: 4. Schuldhetreibung und Konkurs. N° 16. 115

6. Eine restanzliche Bauforderung resp. Mehrforderung von mindestens 6000
Fr. an Herrn Friedr. Zipperle, Wirt im Schwäbis, Gemeinde Stefsisburg,
beruhend auf Banvertrag vom 9. Oktober 1906. Diese Forderung wurde am
14. November 1907 mit 6100 Fr. der Kasse bezahlt.

Laut Faustpfandverschreibung Nr. 112 vom 2. November 1907 verpfändete die
Firma Künzi & Schneider der Beklagten in gleicher Weise zur Sicherung
ihres Gnthabens die Bauforderung an Robert Bischofs, Fabrikarbeiter in
Thun, die ihr schon zusteht oder noch erwachsen wird, laut Baader-trag
vom 1-1. September 1907 über einen Neubau an der mittleren Strasse in
Thun die jetzt mindestens 5000 Fr. betrage· ss

Laut Faustpfandverschreibung Nr. 115 vom 9. November 1907 endlich gaben
Künzi & Schneider der Beklagien in gleicher Weise zur Sicherung ihres
Guthabens noch eine Forderung zum Pfande namlich eine Bauforderung an
Frau Kafpar in Thun, im Be-, trage von 16,607 Fr. 65 Cfs. im Minimum,
beruhend auf Bauvertrag vom 27. September 1907, an die dann am 7. Dezember
1907 3500 Fr. und am 10. Dezember 3000 Fr. abbezahlt wurden.

In allen drei Pfandverschreibungen wird erklärt, dass die Pfander für
sämtliche Verbindlichkeiten haften sollten, die die Schuldnerin schon
eingegangen habe oder noch eingehen werde, auch für Zinsen, Kommissionen
und Kosten. Ferner wird darin der Beklagten das Recht eingeräumt,
das Kontokorrentguthaben jederzeit zu verlangen, und bestimmt,
dass die Verpfändung in erster Linie zur Deckung des eröffneten
Kontokorrentkredites oder, wie in den Verpfändungsakten vom 2. und
9. November näher gesagt wird, der Soll-Saldi dieses Kredites zn dienen
habe. Der Verpfändungsakt vom 31. Oktober 1907 im besondern erklärt des
weitern, dass die Verpfändung im Nachgang und in Bestätigung früherer
Verpfändungen erfolge.

Am 26. März 1908 wurde über die Firma Künzi & Schneider der Konkurs
erkannt, worauf die Beklagte mit Eingabe vom 27. April 1908 eine Forderung
von 25,268 Fr. als Saldo pro 26. März 1908 aus dem der gedachten Firma
eröffneten allgemeinen Kontokorrentkredite anmeldete und dafür Kollokation
als Faustpfandgläubigerin entsprechend den erwähnten drei Faustpsand-

116 Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen.

verschreibungen verlangte. Die Konkursverwaltung hat die Beklagte in
der beanspruchten Weise kolloziert. Hiegegen hat die in V. Klasse mit
5668 Fr. 80 Cts. zugelassene Firma Benz, Meifel & Cie. rechtzeitig
die vorliegende Koctokationsklage eingereicht mit dem Begehren: Es
sei zu erkennen, dass der Beklagten kein Faustpfandrecht zustehe
an den ihr mittelst den erwähnten drei Faustpfandverschreibungen
verpsändeten Forderungen, und die Beklagte sei daher, soweit sie im
Kollokationsplan aus diese Fausipfänder angewiesen worden sei, aus
dem Plane auszuweisen und der Erlös der Faustpfänder vorab zur Deckung
der klägerischen Forderung von 5638 Fr. 30 Cts. samt Prozesskosten zu
verwenden. Zn Art. 23 der Klagebegründung hat die Klägerin ihr Begehren
noch dahin näher präzisiert, dass die fraglichen Verpfändungen nur so
weit angefochten win-den, als sie zur Sicherstellng bereits bestehender
Verbindlichkeiten erfolgt seien. Die Vorinstanz hat hierüber in der oben
wiedergegebenen Weise erkannt.

2. Die Vorinstanz ist auf den zweiten Teil des Klageliegehrens nicht
eingetreten, soweit also die Klägerin verlangt, dass die Beklagte für ihre
Anweisung auf die Faustpfänder aus dem Kollokationsplan ausgewiesen und
der Erlös dieser Pfänder vorab zur Deckung der klägerischen Forderung
verwendet werde. Der Vorentscheid ist in diesem Punkte zu bestätigen,
da die durch das Urteil des Kollokationsrichters bedingte Abänderung des
Kollokationsplanes und Zuweisung des Prozessgewinnes in die Zuständigkeit
der Konkursund Aufsichtsbehörden fam.

3. Die Klage wird ausschliesslich auf Art. 287 Ziff. i SchKG
gestützt. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind zunächst soweit
gegeben, als der Jngress des Artikels sie aufstellt: Die angefochtenen
Pfandverschreibungen sind innerhalb der letzten sechs Monate vor
der Konkurseröffnung vorgenommen worden, und bei ihrer Vornahme war
die Kridarin bereits überschuldet. Letzteres ist unbestritten und
ergibt sich zudem unzweifelhaft aus einer Anzahl von der Vorinstanz
aktenmässig festgestellter Judizien. So ist namentlich ausgewiesen,
dass die gemeinschuldnerische Firma schon seit ihrer Gründung
Zahlungsschwierigkeiten hatte, dass sie verschiedene Wechsel uneingelöst
liess, dass sie einige Male an Zahltagen nicht über das nötige Geld
zur Löhnung der Arbeiter ver-Berukungsjnsianz: 4. Schuldbetreibung und
Konkurs. N° 16. 117

fügte und dass in den zwei Jahren vor der Konkurseröffnung ununterbrochen
für grössere Beträge Betreibungen gegen sie angehoben wurden, die zu 49
Konkursbegehren führten.

Mit der Vorinstanz kann sodann unter den gegebenen Umständen auch
der Entlastungsbeweis nicht als erbracht gelten, den der Schlusssatz
des Artikels dem Begünstigten einräumt. Da die Beklagte schon längere
Zeit vor den angefochtenen Rechtshandlungen mit der Gemeinschuldnerin
in Geschäftsverkehr stand, konnten ihr die oben für die Uberschuldung
angeführten Momente, wenigstens In der Hauptsache, nicht unbekannt sein,
um so weniger, als sich doch Bankinstitute über die Kreditwürdigkeit
ihrer Schuldner genauer auf dem laufenden zu erhalten pflegen. Sodann
ist namentlich aus die vorinstanzlich nicht erwähnte, aber durch die
Akten ausgewiesene Tatsache hinzuweisen, dass auch von der Beklagten
selbst Konkursbegehren gegen die Firma ausgegangen find, und auf
die Feststellung der Vorinstanz, dass Notar Glauser bei einem für die
Gemeinschuldnerin gestellten Darlehensgesuch der Beklagten erklärt habe,
jene bedürfe dringend Geld, um Zahltag zu machen. Umgekehrt fehlt es an
jedem Nachweis soweit ein solcher bei dieser Sachlage überhaupt möglich
ist , dass die Beksagte irgend einen Grund gehabt habe, die Kridarin zur
Zeit der Pfandbestellung als nicht überschuldet anzusehen. Hiefür können
die blossen Zusicherungen des Firmainhabers selbst, es sei anzunehmen,
dass die Firma bei gleichbleibendem Geschäftsgange aus den Schulden
herauskomme, nachdem sich die Passivbilanz bereits verringert habe,
natürlich keinen Beweis abgeben; sie sprechen vielmehr für das Gegenteil

4. Somit bleibt noch zu prüfen, ob die im Text der Biff. 1 selbst
aufgestellten Erfordernisse der Anfechtbarkeit erfüllt seien. Dies
wiederum ist nur in Hinsicht auf eines davon fraglich, nämlich insofern,
als das Pfandrecht, um anfechtbar zu sein, zur Sicherung bereits
besiehender Verbindlichkeiten begründet sein muss. Wie die Rechtssprechnng
(vergl· z. B. AS 33 II S. 192/93 Erw. 3 *) ausdrücklich festgestellt
hat, ist die Pfandbegründung für eine zukünftige Verbindlichkeit nach
der vorliegenden Gesetzesbestirnmung

* Sep.-Ausg. 10 Nr. 17.(Anm. d. Red. f. Publ.)

118 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

nicht anzufechten Die Klägerin hat denn auch ausdrücklich erklärt,
dass sich ihr Klagebegehren auf diesen Fall nicht beziehe.

Die Beklagte macht nun in der Tat geltend, durch die angefochtenen
Pfandverschreibungen seien erst später entstandene For- derungen
gesichert worden, nämlich die jeweiligen spätern Abrechnungssaldi aus
dem Geschäftsverkehr; und sie beruft sich hiefür auf die rechtliche
Natur des Kontokorrentverhältnisses, indem sie ausführt, dass laut
bundesgerichtlicher Praxis (AS 19 S. 408; 29 II S. 335 f.) der
Kontokorrentvertrag die während der vereinbarten Rechnungsperiode
erfolgenden Leistungen der Parteien so zu einer Einheit zusammenfasse,
dass nur die aus ihnen sich ergebenden Saldi eingesordert werden
dürfen, während jene einzelnen Leistungen nur Rechnungsposten für die
Saldofesistellungen und keine selbständig geltend zu machenden Ansprüche
begründen Mit Recht hat sich aber dem gegenüber die Vorinftanz auf den
Standpunkt gestellt, dass bei der Beurteilung, ob Art. 287 Biffi zutreffe
und ob also das Pfand für eine bereits bestehende Schuld bestellt worden
sei, auf das materielle Schuldverhältnis zurückgegangen werden müsse,
indem es hier wegen der in Betracht fallenden Vollstreckungsrechtlichen
Interessen Dritter auf die für die Parteien formell verbindliche
Novationswirkung der Saldoziehung nicht ankommen könne. In diesem Sinne
hat sich denn auch bereits das Bundesgericht in seinem Entscheide in
Sachen der Bank in Baden gegen die Konkursverwaltung Busf & Mettler (AS
30 II S. 609 f.*) über die vorliegende Frage des nähern ausgesprochen, und
es kann daher hier im allgemeinen auf die Ausführungen dieses Entscheides
verwiesen werden, denen immer: hin in Hinsicht auf die Argumentation der
Beklagten und die besondere Sachlage noch folgendes beigefügt werden mag:
Die Konturspauliana des Art. 287 SchKG will es dem anfechtenden Gläubiger
ermöglichen, in Beziehung auf die angefochtene Rechtshandlnng die Wirkung
der Konkurseröfsnung vorzuschieben, also den Rechtszustand zu schaffen,
wie er bestände, wenn der Konkurs schon im Momente dieser Rechtshandlung
erkannt worden wäreWäre nun letzteres hier der Fall gewesen, so hätte
das Kontokorrentverhältnis aufgehört; es wäre unabhängig vom Willen der

* Sep.-Ausg. '? Nr. 91 S. 438 f. (Anm. d. Red. f. Publ.)Berufungsinstanz:
4. Schuldbetreibung und Konkurs. N°16. 119

Parteien zu einer Zwangssaldierung auf diesen Moment gekommen und die
Beklagte hätte sich ausser Stande gesehen, für diesen Saldo weitere
Pfandrechte zu erlangen. Somit sind die nachherigen Verpfändungen für den
Betrag des Guthabens, das der Beklagten unmittelbar vor ihrer Vornahme
aus dem Kontokorrentverkehr zustand, anfechtbar. Es lässt sich auch
nicht einwenden, die Pfander seien nicht zu Gunsten dieses Gnthabens
bestellt worden, weil zwei der Psandverschreibungen (die vom 2. und
9. November 1907) ausdrücklich bestimmten, dass die Verpfändung in erster
Linie zur Deckung der Sollsaldi aus dem Kontokorrentverhältnis dienen
müssten. Denn hieniit wollte keineswegs gesagt werden, die Beklagte solle
nicht schon von der Pfandbestellung an für die einzelnen Forderungen,
die ihr damals aus dem Geschäftsverkehr zustanden -und die freilich,
weil als Sollposten in das Kontokorrentverbältnis einbezogen, als solche
nicht geltend gemacht werden konnten (AS 29 II S. 335) pfandrechtlich
gesichert sein, sondern erst von der spätern Saldoziehung an und nur für
die Saldoforderung selbst. Vielmehr betrafen jene Vertrags-bestimmungen
nur die Frage, in welcher Reihenfolge die Pfänder einerseits die in den
Kontokorrent einbezogenen und anderseits die sonstigen Ansprüche der
Beklagten zu sichern hätten. Laut sämtlichen drei Pfandverschreibungen
haben nämlich die Pfänder für alle Verbindlichfeiten des Schuldners, also
auch für allfällige ausserhalb des Kontokorrentderhältnisses stehende,
zu haften. Diese Haftung wird sodann ausdrücklich als auch für die schon
eingegangenen- Verpflichtungen geltend erklärt, woraus sich von selbst
ergibt, dass eine Bestellung der Pfandrechte ausschliesslich für die
künftige Saldoforderung nicht gewollt war. Aber auch im umgekehrten Falle
wäre entsprechend den Ausführungen des genannten Bundesgerichtsentscheides
zu sagen, dass eben die spätere Saldoforderung die bei der Pfandbestellung
vorhandenen Einzelforderungen in sich aufnimmt und dass insoweit
ihre Bildung wirtschaftlich den Vermögeuszustand und den Stand des
Geschäftsverkehrs der Parteien nicht verändert. Für die Beurteilung der
Interessen des dritten Gläubigers aber, der durch die Pfandbestellung von
der Befriedigung aus dem Erlös dieser Psänder ausgeschlossen werden soll,
kommt es wesentlich auf dieses wirtschaftliche Moment an.

120 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Der Umstand allein, dass das Schuldverhältnis durch die novierende
Wirkung der Saldoziehung rechtlich eine andere Form erlangt hat,
vermag eine Schlechtersiellung des Dritten nicht zu rechtfertigen, um
so weniger als sonst, wie bereits die Vorinstanz hervor-gehoben hat, die
vorliegende Gesetzesbeftimtnung vielfach dadurch umgangen werden könnte,
dass die Forderung, deren Zahlung sich der Gläubiger in Wirklichkeit
sichern will, in ein Kontokorrentverhältnis einbezogen und formell der
künftige Saldo als die pfanddersicherte Forderung erklärt würde. Nach
diesen Ausführungen hat sodann hier nicht nur die beim nachherigen
Jahresabschluss festgestellte Saldoforderung, sondern auch der späterhin
auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung festgestellte und im Konkurse
angemeldete Saldo die Natur einer bestehenden Verbindlichkeit- im Sinne
von Art. 287 Biff. 1 insofern beibehalten,

als darin, unmittelbar oder mittelbar, als Aktivbetrag auch dass

Gesamtguthaben aufgenommen worden ist, das der Beklagten zur Zeit der
drei Pfandverschreibungen an der Gemeinschuldnerin zustand; und in der
Höhe dieses Gesamtguthabens muss die Pfandbeftellung auch hinsichtlich
der angemeldeten Konkursforderung als solcher anfechtbar geblieben sein.

5. Nach dem zuletzt Gesagten lässt sich nun der Berechnungsart nicht
beistimmer die die Vorinstanz dazu führt, die Pfandverschreibungen für
die ganze Konkursforderung als gültig zu erklären und somit die Klage
gänzlich abzuweisen. Das Verfahren der Vorinstanz besteht darin, dass sie
zunächst alle Einzahlungen. der Gemeinschuldnerin in den Kontokorrent,
die seit dem 1. November 1907, also nach der ersten Pfandverschreibung,
erfolgt sind, znr Deckung der alten, durch die Pfänder nicht gesicherten
Schuldposten dienen lässt und dass sie dann feststellt, welche neuen
Kreditierungen nach den Pfandbestellungen bis zur Konkurseröffnung
entstanden seien, wobei sie von der ersten Pfandverschreibung an zu
einem Gesamtbetrage von 29,038 Fr. 10 Cts., von der zweiten an zu
einem solchen von 28,838 Fr. 10 Cfs. und von der dritten an zu einem
solchen von 24,338 Fr. 10 Cts. gelangt. Hieraus schliesst sie dann,
dass die beiden ersten Pfandbeftellungen unanfechtbar seien, weil sie
zur Sicherung erst nachher entstandener Verbindlichkeiten gedient hätten,
die insgesatnt die Höhe der Konkursforderung von 25,268 Fr. überstiegen,
und dass,Berufungsinstanz : 4. Schuldhetreibung und Konkurs. N° 16"; 12}--

wenn die Beklagte nach der dritten Pfandbesiellung für weniger als
den letztern Betrag kreditiert habe, doch zu berücksichtigen sei;
dass der Minderbetrag durch die frühern Pfandverschreibungett mehr
als gedeckt werde. Diese Auffassung lässt die oben entwickelte,f für
die ganze Frage entscheidende Erwägung unberücksichtigtx wonach das
materielle Schuldverhältnis, wie es bei der Begründung des Pfandrechtes
bestand, auch in der Folgezeit und trotz der Rovationswirkung der
Rechnungsabschlüsse in Hinsicht auf die Anfechtbarkeit seine Bedeutung
beibehalt. Statt hieran stellt nun die Vorinstanz umgekehrt auf die nach
der Psandbestellung liegenden neuen Vorgänge im Kontokorrentverkehr
ab, wobei sie im Widerspruch mit dem Wesen und der Wirkung des
Kontokorrentverhältnisses den Zusammenhang zwischen den Ausund den
Einzahlungen löst und ste beide nach andern rechtlichen Gesichtspunkten
behandelt. In letzterer Beziehung sodann glaubt sie mit Unrecht, die
Zulässigkeit der Verrechnung neuer Einzahlungen mit alten Sollposten
aus Art. 101 OR ableiten zu können. Wie das Bundesgericht bereits im
genannten Entscheide (S. 610) bemerkt hat, gilt die Auslegungsregel des
Art. 101 für den Kontokorrentverkehr, wenigstens hinsichtlich der hier
in Betracht kommenden Rechtsbeziehungen, nicht; und im gegebenen Falle
trifft sie um so weniger zu, als die Parteien vertraglich noch besonders
festgesetzt hatten, dass die einzelnen Kreditverhältnisse buchmässig
in ein einziges Kontokorrentverhältnis verschmolzen werden sollten.
Die Beklagte selbst hat sich denn auch im Prozesse gar nicht aufden
Art. 101 OR berufen und nicht geltend gemacht, dass diese Einzahlungen
eine solche, von der kontokorrentmässigen abweichende Behandlung
erfahren müssten. Aber auch darin lässt sich ferner der Borinstanz
nicht beistimmen, dass sie zur Beantwortung der streitigen Frage, ob und
welche Quote der angemeldeten Konkursfordernng wegen Anfechtbaekeit der
Pfandbestellungen nicht auf die Pfänder angewiesen werden könne, die Summe
der nach den Pfandbestellungen erfolgten Kreditierungen (Auszahlungen)
der Beklagten in Beziehung setzt. Nicht auf diese spàtern, sondern auf
die frühem Kreditierungen kommt es an, da aus diesen der Bestand und
der Umfang einer "bereits bestehenden Verbindlichkeit- im gesetzlichen
Sinne zu ermitteln ist. Von den den Pfandverschreibungen nachfolgenden
Geschäftsvorgängen könnten vielmehr

122 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechfliche Entscheidungen.

allfällig eher die Einzahlungen der Gemeinschuldnerin in Betracht
kommen: von dem Gesichtspunkte aus nämlich, dass sie die unmittelbar
vor der Verpfändung vorhandene bestehende Verbindlichkeit vermindern
und dass daher der tiefste nachherige Sollbestand, den der Kontokorrent
während der sechsmonatlichen Frist aufweist, den in ansechtbarer Weise
pfandversicherten Betrag der Konkursforderung darstellen würde und für
den Mehrbetrag die Pfandbestellungen nach Art. 287 Biff. 1 unanfechtbar
waren, weil dieser Mehrbetrag aus Auszahlungen herrührte, die erst seit
jenem tiefsten Stande in Hinsicht auf das bereits bestellte Pfandrecht
gemacht und damit neue Verbindlichkeiten begründet worden waren.
Näher braucht indessen auf diesen Punkt nicht eingegangen zu werden,
weil die Parteien in ihren Rechtsschristen nicht darauf abgestellt und
ihreAnträge nicht in diesem Sinne substanziert haben.

Nach den bisherigen Ausführungen ist ferner klar, dass auch die von
der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgeschlagene Berechnungsweise
fehl geht. Sie besteht darin, dass vom schon erwähnten Gesamtbetrag
der Abzahlungen von 29,038 Fr. 10 Ets. diejenigen, nach der ersten
Pfandverschreibung (81. Oktober 1907) erfolgten Einzahlungen von zusammen
"23,045 Fr. 5 Ets. abgezogen werden, die während den Monaten November
1907 bis ' Februar 1908 aus Eingängen aus den verpfändeten Forderungen
gemacht worden find. Die Differenz zwischen den beiden Gesamtbeträgen,
also 5993 Fr. 5 Cis-, soll nunmehr die Quote darstellen, für die die
Konkurssorderung von 25,268 Fr. im Konkurse Pfandrecht beanspruchen
kann, während für den Rest dieser Forderung von 19,274 Fr. 95 Cfs. die
Pfandbestellungen anfechtbar und also die Deckung aus Pfändern zu
verweigern wäre. Demgegenüber ist einfach daran zu verweisen, dass
nach den obigen Ausführungen weder die Einnoch die Auszahlungen,
die die Klägerin in Rechnung bringt, in der behaupteten Weise als
Rechnungsfaktoren dienlich find. Hinsichtlich der Einzahlungen im
besondern lässt sich zudem nicht einsehen, warum ein Unterschied zu machen
wäre zwischen jenen, deren Beträge aus Abzahlungen an die Pfandforderungen
herrühren, und den übrigen, die die Beklagte mit der Vorinstanz an
die alten Verbindlichkeiten- angerechnet wissen will.Berufungsinstanz:
4. Schuldbetreihung und Konkurs. N° 16. 123

6. Nach alldem ist also zunächst das Guthaben festzustellen, das der
Beklagten Unmittelbar vor der ersten Pfandverschreibung vom 31. Oktober
1907 aus dem, Kontokorrentverhältnis gegenüber der Gemeinschuldnerin
zustand. Laut einer von der Beklagten herrührenden Rechnungsaufstellung
hätte dieses Guthaben 26,553 Fr. 25 Cis. betragen, also mehr als der
beim Konkursausbruch vorhandene und im Konkurse angemeldete Saldo
Von 25,268 Fr und es wären also insoweit die Pfandverschreibungen
hinsichtlich dieses ganzen Saldos anfechtbar. Nun ist aber aus einem
andern Grunde die Anfechtbarkeit nicht in diesem vollen Umfange gegeben:
Aus den Akten (namentlich aus der genannten Rechnungsaufstellung) ergibt
sich nämlich, dass die am 31. Oktober 1907 verpfändeten Forderungen zum
grössten Teil bereits vor Beginn der sechsmonatlichen Frist des am. 287
SchKG der Beklagten im nämlichen Kontokorrentverhältnisse als Pfänder
bestellt worden waren und dass also insoweit die Pfandverschreibung vom
31. Oktober inhaltlich nur die Aufrechterhaltung und Bestätigung früher
begründeter Pfandrechte enthält, die der Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 1
nicht unterliegen. Im Umfange dieser Pfandrechte war also nicht nur das
vor dem 31. Oktober 1907 bestandene Rechnungsguthaben gültig gesichert,
sondern ist es auch noch die nunmehr im Konkurs geltend gemachte
Saldoforderung von 25,268 Fr. An welchen der in jene Pfandverschreibung
aufgenommenen Forderungen und für welche Beträge von ihnen die Beklagte
bereits früher unanfechtbare Pfandrechte erworben hat, ist nun aber
aus den Akten nicht bestimmt zu entnehmen; namentlich stehen sich hier
hinsichtlich der Bauforderungen gegen die Geschwister Gerber und Albert
Eggen widersprechende Parteibehauptungen gegenüber zu deren Prüfung
es weiterer Feststellungen bedarf. Desgleichen ist nicht festgestellt
der Wert dieser Pfandrechte, d. h. der Erlös aus ihrer Lisquidation
Der Fall ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, in dem Sinne,
dass sie die Forderungen und Forderungsbeträge, an denen das Psandrecht
aus dem erörterten Grunde unanfechtbar bestellt wurde und hinsichtlich
derer also die Beklagte als Pfandgläubigerin für ihre Konkursforderung
kollokationsberechtigt ist, im einzelnen bestimme. Daraus ergibt sich
dann des genauern, in

124 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

welchem Umfange umgekehrt das Klagebegehren, die Verpfändungen vom
31. Oktober-, 2. und 9. November unbeschränkt als anfechtbar zu erklären
und der Beklagten jeden Anspruch auf Kollokation als Faustpfandglänbigerin
zu versagen, geschützt werden muss und die verpfändeten Forderungen
wegen Unwirksamkeit der Pfandbestellung in die allgemeine Masse zu fallen
haben. Es ist m. a. W. der zwischen der Beklagten und der Firma Künzi &
Schneider bestandene Kontokorrent auf den 30. Oktober 1907, inklusive
Zinsen und Kommissionen, auf diesen Tag abzuschliessen und dann die Summe
abzuziehen, die aus der Liquidation der vor diesem Datum rechtskräftig
begründeten Pfandverschreibungen resultiert. Die dabei sich ergebende
Differenz repräsentiert denjenigen Betrag, für welchen die nachher
begründeten angefochtenen Pfandbestellangen als für damals bereits
bestehende Verbindlichkeiten nicht in Anspruch genommen werden dürfen.
Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das angefochtene Urteil
des bemischen Appellationshofes vom 30. September 1910 in allen Teilen
aufgehoben und die Sache zu neuer Behandlung im Sinne der vorstehenden
Urteilsmotive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. '

17. Extrait de l'arrèt du 23 mars 1911 dans la cause Deîllon, dem. et
rec., cont-re Zanetti, de'f. et int.

Art. 250 LP. Point de départ du délai de l'action en modification de
l'état de collocation.

Dans la fallite de Gaston Zanardi, entrepreneur, à Fribourg, Ruffilo
Zanetti a produit une créance hypothécaire de 12,497 fr. 70 grevant un
immeuble que Zanardi avait vendu. avant la declaration de la faillite,
à. Célestin Deillon. Cette production a été admise et portée au tableau
de collocation. Les créanciers ont été avisés du dépòt de celui-ci par
avis publié dans laFeuille officielle de Fribourg du 5 novembre 1908.
L'avis portail: que le délai pour intenter l'action en oppositon expirait
le 19 novembre 1908.'Berufnngsinstanz: 4. Schuldbetreibung und Konkurs. N°
'l'î. 1%

Par exploit du 18 novembre 1908, Célestin Deillon a ouvert :action
è. Ruffilo Zanetti en concluant, en première ligne, à ce que
l'intervention faite par Zanetti doit etre eliminée du plan de
collocation.

Par arrét du 24 mai 1910, la Cour d'appel du canton de Fribourg a écarté
cette eonclusion pour cause de tardiveté, en invoquant le motif suivant:
L'action en modification de sil'état de collocation a été intentée 14
jours après la date de la publication de l'avis de dépòt. C'est cette
date qui constitue le point de départ du délai de 10 jours de l'art. 250
LP. L'action de Deillon est des lors tardive.

Le Tribunal fédéral a confirmé cet arrèt en

considémnt en droit:

Aux termes de l'art. 250 LP, l'action en modification de îl'état de
collocatien doit étre ouverte dans les dix jours dès la publication de
l'avis de dépòt c.-à.-d. dès la date a laquelle la Feuille officielle,
federale ou cantonale, a pam au lieu où elle s'imprime. Ainsi que le
Conseil federal l'a reconnu (V. Archives III, N° 40), pour déterminer
les délais, il faut partir d'un terme initial fixe, et c'est pourquoi l'on
ne saurait admettre que la loi ait entendu dater une publication du jour,
difficile à déterminer, où la feuille dans laquelle Paris a pam za pu etre
distrisibuée dans une certaine localité (v. dans le méme sens. JAEGER,
note 2 sur art. 35 et note 3 sur art. 250 LP). Or, en l'espèce, l'avis
du dépöt de l'état de collocation ,a paru dans la Feuille officielle du
5 novembre 1908. L'action intentée le 18 novembre a dès lors été intentée
après l'expiratîon du délai de dix jours fixe par la loi.

Il est vrai que l'avis de dépòt, signé par le préposé à 'sil'office des
faillites, portait la mention suivante: Délai pour :intenter l'action
en opposition: 19 novembre 1908 . Mais le recourant ne peut évidemment
pas se prévaloir de ce fait: s

ss-siil n'appartient pas a l'office de modifier les délais déterminés

per la loi (v. JAEGER, note 2 sur art. 83 LP}.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
¹	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
²	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
³	...446

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
¹	Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
²	Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden.
³	Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510